PAPA RAUL ANTONIO CONTRA SMG COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. SOBRE ORDINARIO

TEMA: CONTRATO DE SEGUROS – LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR – DAÑO PUNITIVO.
PROVINCIA: BUENOS AIRES.
TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F.
AUTOS: “PAPA RAUL ANTONIO CONTRA SMG COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. SOBRE ORDINARIO”.
FECHA: 20/10/2016.

FALLO: Sumario: 1.-Sabido es que el art. 52 bis de la LDC. modificada por la Ley 26.361 – BO: 7/4/08, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del daño punitivo . Dispone la norma textualmente: Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley .
2.-La reforma legislativa efectuada por la Ley 26.361 conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083 ).
3.-Los daños punitivos son sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro.
4.-Conforme con la norma del art. 52 bis de la LDC, la concesión de daños punitivos presupone: i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; ii) la petición del damnificado; iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; iv) la concesión en beneficio del consumidor; y v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la Ley 24.240.
5.-Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva, la norma del art. 52 bis de la LDC indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso . De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley.
6.-La conducta reprochada por el art. 52 bis de la LDC es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia. Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica -y este dato es muy importante- de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores y ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio. De allí se deriva el carácter excepcional de la figura, que sólo procede en casos de particular gravedad.
7.-La existencia de un obrar ilegítimo por parte de la demandada no configuró -con base en los antecedentes de autos- el presupuesto fáctico previsto por el art. 52 bis de la LDC, cuando la conducta desplegada por la demandada no merece, ciertamente, un especial y ejemplar reproche, pues la demandada no incurrió en culpa grave o dolo ni se demostró indiferencia de su parte respecto de los derechos del asegurado.
8.-Desde la perspectiva interpretativa del derecho transitorio y del contenido de las disposiciones del art. 768 del CCivCom., cabe concluir que los nuevos accesorios devengados por la mora ya no pueden ser fijados de acuerdo a las pautas de los arts. 565 del CCom. y 622 del CCiv. y en sentido, el art. 768 del CCivCom. dice sobre los intereses moratorios que: A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: a. por lo que acuerden las partes; b. por lo que dispongan las leyes especiales; c. en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.
9.-Las diversas tasas de interés moratorio que el BCRA determine, en su caso, habrán de aplicarse a todas aquellas relaciones jurídicas que no tuvieren una prevista ni por las partes ni por la ley y ello no significa, necesariamente, que sea la autoridad monetaria quien fije derechamente la tasa moratoria: siempre será el juez quien la determinará, mas dentro de las pautas indicativas de las tasas aplicables de acuerdo con las reglamentaciones que dicte la autoridad monetaria
10.-Pese a que el art. 768 inc. c. del CCivCom. resulta de aplicación inmediata, al día de la fecha no existen reglamentaciones actuales del BCRA que determinen, de acuerdo al art. 768, inc. c del CCivCom., cuáles son estas tasas. Así las cosas y en este estado inicial de situación, frente a la ausencia de reglamentación especial actual, el deber de los jueces de resolver (art. 3 del CCivCom.) y vistos los usos, prácticas y costumbres imperantes, juzgo que, por el momento, procede continuar con la aplicación de la tasa activa usualmente utilizada por este Fuero Comercial.
11.-Resulta menester cumplir ciertos requisitos previos al pago de la indemnización derivada del siniestro de conformidad con las previsiones de la Ley 25.761 sobre Desarmado de automotores y venta de autopartes y su dec. reglamentario 744/04 .
12.-El art. 5° del dec. 744/2004, reglamentario de la Ley 25.761, establece en lo pertinente que: …En forma previa al pago de un siniestro calificado como ‘destrucción total , las compañías de seguros, deberán exigir al asegurado la presentación del certificado de baja del automotor por destrucción expedido por el Registro Seccional correspondiente. De igual modo, previo al pago de la indemnización por sustracción, deberán exigir la presentación de la denuncia de robo o hurto del automotor debidamente inscripta en el Registro Seccional correspondiente… Desde dicha perspectiva, y teniendo en cuenta que lo que la previsión legal en cuestión persigue e impone es la inscripción registral de la baja del vehículo, no encuentro óbice para que ello sea efectuado por el asegurado. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.
Fallo:
En Buenos Aires a los veinte días del mes de octubre de dos mil dieciséis, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “PAPA RAUL ANTONIO CONTRA SMG COMPAÑÍA ARGENTINA DE SEGUROS S.A. SOBRE ORDINARIO”, COM Nro. 13041/2013, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Ojea Quintana.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 164/73?
La Sra. Juez de Cámara Doctora Alejandra N. Tevez dice:
I. Antecedentes de la causa.
a. Raúl Antonio Papa (en adelante, “Papa”) inició demanda contra SMG Compañía Argentina de Seguros S.A. (en adelante, “SMG S.A.”) por incumplimiento de contrato de seguro y daños y perjuicios. Reclamó el cobro de $ 54.500 (valor asegurado) con más los ajustes correspondientes según cláusulas especiales, $ 10.000 (por daño emergente: privación de uso y carencia de reposición del rodado), los intereses y las costas del proceso. Asimismo, persiguió el reconocimiento del daño punitivo conforme el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.
Relató que aseguró contra robo el automóvil de su propiedad marca Renault, modelo Logan del año 2009, dominio IGW 822 en SMG S.A. mediante la póliza nro. 484433 por un monto de $ 54.500.
Expuso que el 28 de enero de 2012, alrededor de las 16:15 hs. su esposa -María Roxana Gómez-, dejó estacionado el vehículo en la calle Alsina a metros de la Av. Espora, en la localidad de Burzaco, Partido de Almirante Brown, Pcia. de Bs. As., por el lapso aproximado de una hora.
Contó que, cuando regresó, verificó que la unidad no se hallaba en el lugar, por lo que efectuó la denuncia correspondiente ante la comisaría segunda de Alte.Brown.
Explicó que tomó intervención la Unidad Funcional de Instrucción y el Juzgado de Garantías de turno del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, formándose la investigación penal preparatoria correspondiente.
Dijo que la aseguradora designó a una compañía liquidadora de siniestros y que ante ella prestó declaración. Agregó que citaron a su esposa, y que, si bien ella concurrió al lugar convenido, ninguna persona la atendió.
Tras haber decidido promover la pertinente acción judicial, SMG S.A. le envió una carta documento mediante la cual rechazaba el siniestro por denuncia tardía y por su silencio a las cartas documentos nros. RBX0028577-1 y RBX0077113-7, por las que se le requiriera información complementaria ante el estudio del liquidador designado.
Desconoció las imputaciones de su contraria, aunque reconoció que, más allá de la extemporaneidad de la denuncia, anotició a la compañía de seguros del siniestro acaecido en forma telefónica y por escrito al día siguiente, ante su representante -Sr. Claudio Esteban Hajek-.
Explicó que respondió la carta documento proporcionando la información requerida.
Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.
b. A fs. 52/5 SMG S.A. contestó la demanda y solicitó su rechazo con expresa imposición de costas.
Negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio.
Reconoció, empero, el contrato de seguro que la vinculó con Papa. Alegó que la denuncia de siniestro se realizó con veinte días de demora (17 de febrero de 2012).
Detalló el intercambio epistolar habido entre las partes.
Como argumento de su defensa, expuso que más allá de la extemporaneidad de la denuncia, se había reclamado la comparecencia de la usuaria del rodado al momento del siniestro y una ampliación de la información.Ello, por cuanto la carta documento del 5 de marzo de 2012 era manuscrita y tenía una letra cuasi ilegible – así la calificó-.
Manifestó que, ante el incumplimiento de Papa, el 7 de agosto de 2012 procedió a rechazar el siniestro, declinando todo tipo de responsabilidad.
Dijo que el asegurado no había suministrado la información necesaria incumpliendo así con la carga dispuesta en el art. 46 de la Ley de Seguros. Invocó además el art. 48 de la misma normativa relativo a la pérdida del derecho a ser indemnizado.
Rechazó los daños pretendidos.
Ofreció pruebas, citó jurisprudencia y fundó en derecho su pretensión.
II. La sentencia de primera instancia.
A fs. 164/73 la a quo dictó sentencia.
Hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a SMG S.A. al pago de la suma de $ 64.500, con intereses y costas. Desestimó el reclamo pretendido por la multa prevista en el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor – en adelante, LDC-.
Inicialmente destacó la juez que no estaba controvertida la existencia del contrato de seguro suscripto entre las partes – instrumentado en la póliza nro. 484433-, ni el acaecimiento del siniestro.
Puso de relieve que resultaba contradictoria la manifestación de SMG S.A. en torno a la extemporaneidad de la denuncia formulada por el actor. Ello, a tenor de las declaraciones testimoniales de Olea y del productor de seguros interviniente y de los propios actos de la aseguradora.
Reputó la magistrada, en síntesis, infundado el rechazo del siniestro por parte de SMG S.A. y la condenó a abonar la suma asegurada (de $ 54.500) y $ 10.000 en concepto de privación de uso.
III. Los recursos.
A fs. 174 apeló la demandada. Su recurso fue concedido libremente a fs. 175.
Los agravios corren a fs. 182/3 y recibieron respuesta a fs. 193/6.
De su lado, Papa apeló a fs. 176 y su recurso fue concedido libremente a fs. 177. Sus fundamentos lucen a fs. 186/90 y fueron contestados a fs. 200/1.
A fs.204 se llamaron autos a dictar sentencia y a fs. 205 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 CPCCN.
IV. Los agravios.
El actor se agravia del valor asignado a la suma asegurada y del rechazo del daño punitivo.
Las quejas de SMG S.A. transcurren por los siguientes carriles: i) quantum del monto asignado por privación de uso y ii) aplicación de intereses a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina.
V. La solución.
a. Aclaración preliminar.
Adelanto que no atenderé todos los planteos recursivos de los recurrentes sino solo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, in re: “Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica” , del 13/11/1986; ídem in re: “Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas” , del 12/2/1987; bis ídem, in re: “Pons, María y otro” del 6/10/1987; ter ídem, in re: “Stancato, Caramelo”, del 15/9/1989; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).
b. Antecedentes.
b. 1. Quedó reconocido que las partes se vincularon a través de un contrato de seguro de responsabilidad civil instrumentado mediante la póliza nro. 484433-4 vigente desde las 12 hs. del 9 de abril de 2011 hasta las 12 hs. del 9 de abril de 2012 (v. copias de fs. 37/40) y que se produjo el robo del vehículo asegurado (v. denuncia del siniestro: copiada a fs. 41/2).
La primer sentenciante admitió el reclamo y condenó a la defendida a abonar la suma asegurada de $ 54.500 con más la de $ 10.000 por privación de uso, señalando que las partes se vincularon a través de una relación de consumo -cuestiones que se encuentran firmes ya que no fueron objeto de agravio-.
Rechazó la a quo, en cambio, el reclamo de la multa prevista en el art. 52 LDC.Nada dijo respecto de la cláusula de ajuste.
Contra esa decisión se alzó el actor a fs. 186/90.
La demandada hizo lo propio agraviándose de la cuantía del monto asignado por privación de uso y por la aplicación de la tasa de uso generalizado en el fuero -TABN-. Solicitó asimismo la fijación de los réditos desde la fecha de dictado de la sentencia de Cámara – v. fs. 182/3-.
b. 2. Las quejas del actor.
b. 2.1. Daño punitivo.
La magistrada rechazó el daño y contra esa decisión se alzó el actor.
Adelanto que rechazaré el agravio.
Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361- BO: 7/4/08, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”. Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.
Ahora bien. Tal como precisé en otras oportunidades (v. mi voto del 18/2/14 en autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario” , del 24/9/15 en “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A.y otros s/ Sumarísimo” y del 20/10/15 en “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A.
de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ Ordinario”), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083).
Como allí sostuve, los daños punitivos son, según Pizarro, ” sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).
Conforme con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; ii) la petición del damnificado; iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; iv) la concesión en beneficio del consumidor; y v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.
Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art.52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro, – Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949-, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.
De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668). Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).
Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.
Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op.cit.).
Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica -y este dato es muy importante- de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011,1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).
De allí se deriva el carácter excepcional de la figura, que sólo procede en casos de particular gravedad (cfr. Stiglitz- Pizarro, art. cit.; Nallar, F., “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL 2009-D-96, entre otros).
Bajo tal marco conceptual, juzgo que resultó acertado el rechazo del rubro decidido por la jueza de grado.
Ello pues no ha sido demostrada la existencia de un proceder por parte de SMG S.A. que revista las antes citadas características y justifique la imposición de la multa civil.
En efecto, la existencia de un obrar ilegítimo por parte de la demandada no configuró -con base en los antecedentes de autos- el presupuesto fáctico previsto por el artículo 52 “bis” de la LDC. La conducta desplegada por la demandada no merece, ciertamente, un especial y ejemplar reproche, pues SMG S.A. no incurrió en culpa grave o dolo ni se demostró indiferencia de su parte respecto de los derechos del asegurado.
Por ello, se desestimará la queja en análisis.
b. 2.2. Cláusula de ajuste.
Sostuvo el actor que cupo adicionar a la suma de $ 54.500 un 10 % más conforme la cláusula especial de ajuste.
Preliminarmente, señálase que no acompañó Papa la póliza en cuestión (v. pto. IV) B) Documental: fs.18), sin perjuicio de lo cual, su adversaria arrimó cuatro copias de las que surge que fue pactado el ajuste del 10 % según Cláusula 317 – 318 de las Condiciones Particulares, porcentaje también consignado en el certificado de incorporación (v. fs. 37/40 en especial fs. 37 y 40). Cabe destacar que, al resistir la pretensión resarcitoria, no negó específicamente dicho extremo aún cuando desconoció la documental acompañada por el actor (v. fs. 52/5).
Ahora bien.
Pese a que la póliza no obra completa en el expediente, cierto es que la magistrada omitió expedirse respecto de la cláusula de ajuste, extremo que faculta al Tribunal a entender en la cuestión (art. 278 CPCCN).
Ello no me llevará, empero, a postular la admisión del agravio. Así pues Papa en ningún momento señaló cuál era el valor del rodado ni ofreció ni produjo -consecuentemente- prueba orientada a tal fin, lo cual obsta a su reconocimiento.
Véase, en efecto, que en el escrito de inicio no ofreció prueba alguna al respecto (ver en especial fs. 18/9 pto. IV) Prueba).
Así las cosas, dado que se encontraba en cabeza del actor probar el valor venal del rodado al tiempo del robo (art. 377 del CPCCN; Sala D, “Santos Nayar Aracenis Cristina c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ Ordinario”(ref:M JJ68952), del 3/9/15), la mera alusión a la existencia de una cláusula de ajuste sin apoyo probatorio sella definitivamente la suerte del recurso.
c. Los agravios de la demandada.
c. 1. Tasa de interés.
Preliminarmente, cuadra señalar que la a quo aplicó la doctrina emanada del fallo plenario dictado por esta Cámara en autos: “Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/incidente de pago de profesionales (art. 288)” del 27/10/94 (ED 160-205), obligatorio al momento del dictado de la sentencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 303 CPCCN.
aún cuando podría, acaso, estimarse que el art. 12 de la Ley N° 26.853 (B.O.17/5/2013) derogó dicho precepto, lo cierto que es criterio de la Sala (cfr. sentencia dictada en autos “Moreno Constantino Nicasio c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ Ordinario” , el 1/8/13) que deviene inoficioso ahondar sobre la operatividad de la referida norma por compartir los argumentos esbozados por el voto mayoritario del plenario antes citado.
Así las cosas, corresponde la aplicación de la tasa activa comúnmente empleada por este fuero comercial (cfr. mis votos de esta Sala F en “Podestá Arturo Jorge c/ Caja de Seguros S.A. y otro s/ Ordinario”, del 18/2/14; “Sacullo Carlos Alberto y otro c/ Prudencia Cia. Argentina de Seguros S.A. s/ Ordinario” , del 29/5/14; “Campos Horacio Angel c/ HSBC Bank Argentina S.A. s/ Ordinario”, del 3/7/14 y “Cervantes Jorge Osvaldo c/ Caja de Seguros S.A. y otro s/ Ordinario”, del 12/5/16).
Por tales argumentos, la queja será rechazada.
c. 1.2. En relación a los intereses moratorios devengados a partir del 1/8/15, adelanto que, de momento, propiciaré que se continúe con el porcentual habitual que esta Sala determinaba (conf. args. Arts. 1, última parte y 3 del CCyC.). Así, tal como sostuve en numerosos antecedentes (cfr. mi voto en “Fernández Jorge Eduardo c/ La Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario”, del 26/11/15 y “A.H. Llames y Cía S.A. y otro c/ RPB S.A. s/ Ordinario” del 12/5/16), de acuerdo con averiguaciones hechas desde esta Vocalía, no hay reglamentaciones específicas del BCRA que establezcan diversas tasas de interés moratorio para las distintas relaciones jurídicas a partir de la entrada en vigencia -el 1ro. de agosto de 2015- del Código Civil y Comercial de la Nación (conf. arg. art. 768 inc. “c”, del CCyC).
Me explico.
Como premisa inicial, sostengo que los intereses moratorios producidos a partir del 1ro. de agosto de 2015 son una consecuencia no agotada de la relación jurídica y que, sobre tal base, deben regirse por la ley nueva (conf.arg. art. 7, 1er. párrafo, CCyC.; conf. Moisset de Espanés, Luis; “Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil)”, pág. 19, Ed. Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976).
En esa misma línea se ha expedido la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci -coautora del CCyC-, al señalar que “si la apelación versara sobre las consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos” (conf. “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, v. La Ley 2015-B, 1146).
De igual manera fue explicitado por la Sala 1° de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza el 29/9/15 en los autos “Complejidad Médica Cuyo S.R.L. c/ Valle de Las Leñas S.A. s/ ordinario s/ recurso extr. de inconstitucionalidad- casación” (La Ley, AR/JUR/40758/2015), al juzgar aplicable la normativa del CCyC a los intereses devengados por los daños y perjuicios consecuencia de una resolución contractual acaecida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva normativa.
Finalmente, ésta ha sido la postura asumida por vía elíptica por la Corte Suprema de Justicia con fecha 15/3/16 en autos “Intesar S.A. c/ Chubut, Provincia del y otro s/ acción declarativa de certeza” al expedirse sobre la procedencia de intereses moratorios a la luz del art. 768 del Código Civil y Comercial, respecto de una obligación exigible con anterioridad a la entrada en vigencia del citado cuerpo legal.
En definitiva , desde mi perspectiva interpretativa del derecho transitorio y del contenido de las disposiciones del art. 768 del CCyC., cabe concluir que los nuevos accesorios devengados por la mora ya no pueden ser fijados de acuerdo a las pautas de los arts. 565 del CCom.y 622 del CCiv.
En este sentido, el art. 768 del CCyC. dice sobre los intereses moratorios que: “A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina: a. por lo que acuerden las partes; b. por lo que dispongan las leyes especiales; c. en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central “.
En el caso, no hay tasa acordada por las partes ni dispuesta por ley especial. Así, en este supuesto, la cuestión debe decidirse de acuerdo a lo previsto en el último inciso del transcripto art. 768, es decir, “.por tasas que se fijen según reglamentaciones del Banco Central”.
Desde este enfoque conceptual, las diversas tasas de interés moratorio que el BCRA determine, en su caso, habrán de aplicarse a todas aquellas relaciones jurídicas que no tuvieren una prevista ni por las partes ni por la ley.
No significa ello, necesariamente, que sea la autoridad monetaria quien fije derechamente la tasa moratoria: siempre será el juez quien la determinará, mas dentro de las pautas indicativas de las tasas aplicables de acuerdo con las reglamentaciones que dicte la autoridad monetaria (cfr. conclusiones arribadas en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil desarrolladas en Bahía Blanca los días 1 a 3 de octubre de 2015 por la Comisión n° 2, “Obligaciones”; arg. art. 771 del CCyC).
Ahora bien.
Pese a que el art. 768 inc. “c.” del CCyC resulta de aplicación inmediata, como señalé, al día de la fecha no existen reglamentaciones actuales del BCRA que determinen, de acuerdo al art. 768, inc. c del CCyC., cuáles son estas tasas.
Así las cosas y en este estado inicial de situación, frente a la ausencia de reglamentación especial actual, el deber de los jueces de resolver (art. 3 del CCyC) y vistos los usos, prácticas y costumbres imperantes, juzgo que, por el momento, procede continuar con la aplicación de la tasa activa usualmente utilizada por este Fuero Comercial (“S.A. La Razón s/quiebra inc. de pago profesionales (art.288)”, del 27/10/94 y esta Sala F “Moreno Constantino Nicasio c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario” , del 1/8/13.).
c. 2. Cuantía del monto asignado por privación de uso del rodado.
El agravio de la demandada que reputó elevado el monto indemnizatorio fijado por la a quo por este rubro, también será rechazado.
Así pues si bien argumentó el recurrente que la jueza no hizo ninguna valoración sobre las circunstancias particulares del reclamante, ni refirió que la privación de uso del rodado hubiera podido incidir en forma especial en la vida del actor y/o en su actividad laboral o personal (v. primer agravio pto. II A: fs. 182), a tenor de los antecedentes del caso, hechos descriptos y pruebas arrimadas, aparece plenamente justificado el monto fijado (cfr. art. 165 CPCCN).
d. Dos últimas consideraciones se imponen: una, tocante a la fecha de mora; y otra, relativa a la baja del rodado en el Registro correspondiente.
(i) La a quo dispuso que las sumas reconocidas devengarían intereses desde la fecha en que debió abonarse la indemnización (arts. 49 y 56 de la Ley de Seguros).
SMG S.A. solicitó (v. último renglón del apartado II de la expresión de agravios) que se modificase aquélla fecha de mora. Pretendió la fijación de intereses “. únicamente desde la fecha del dictado de la sentencia de Cámara y hasta su efectivo pago .” (v. fs. 182/3, en especial fs. 183 vta.).
Liminarmente, encuentro que la demandada no sometió oportunamente la cuestión a consideración de la magistrada, lo cual obstaría a su tratamiento en esta instancia. Ello, por cuanto el Tribunal de Alzada no puede fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia, toda vez que la segunda instancia es sólo un medio de revisión del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovación plena del debate. Así, quedan fuera de la decisión del órgano ad quem temas extraños a los escritos de constitución del proceso (cfr. CPr.277) (CNCom., Sala C, in re: “Banco Latinoamericano c/ Inversai S.A., del 10/9/93, íd. in re “Riedel Julio Rubén c/ Hewlett Packard Argentina S.R.L. S/ Ordinario”, del 4/8/19, íd. CNCom., Sala B, in re “Russaz Roberto c/ Sendin Jorge s/ Sumario”, del 8/9/93).
Pero aún soslayando lo anterior, lo cierto es que la expresión de agravios es un acto de petición destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial. Esta crítica debe ser concreta y razonada. Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; mientras que razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso, ya que debe tratarse de razonamiento coherente a la sentencia que se impugna. En efecto, el contenido u objeto de la impugnación lo constituye la crítica precisa de cuáles son los errores que contiene la resolución, sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho (cfr. esta Sala, “Lambrechts Eduardo Enrique c/ Galeno Argentina S.A. s/ordinario” del 22/3/16)
Por ello, en el caso y más allá de no haber introducido la cuestión en la anterior instancia, juzgo que la mera solicitud en torno a la fecha de mora efectuada en la expresión de agravios no trasunta una crítica razonada y fundada al fallo (art. 265 CPCCN).
(ii) La magistrada de grado omitió ordenar al actor que de modo previo al cobro de la indemnización, efectivice la baja del vehículo en el Registro correspondiente y ceda los derechos sobre sus restos.
Esta Sala ya ha tenido oportunidad de expedirse en diversos pronunciamientos sobre el particular (cfr. “Sosa María Esther c/ Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. s/ Ordinario” , del 11/8/11 y mi voto en “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ Ordinario” , del 18/2/14 y “Guaraz Héctor Manuel c/ Caja de Seguros S.A.s/ Ordinario” , del 10/3/16, entre otros).
Como fue dicho allí, resulta menester cumplir ciertos requisitos previos al pago de la indemnización derivada del siniestro de conformidad con las previsiones de la ley 25.761 sobre “Desarmado de automotores y venta de autopartes” y su decreto reglamentario 744/04.
En efecto, el artículo 5° del Decreto 744/2004, reglamentario de la Ley 25.761, establece en lo pertinente que: “.En forma previa al pago de un siniestro calificado como ‘destrucción total”, las compañías de seguros, deberán exigir al asegurado la presentación del certificado de baja del automotor por destrucción expedido por el Registro Seccional correspondiente. De igual modo, previo al pago de la indemnización por sustracción, deberán exigir la presentación de la denuncia de robo o hurto del automotor debidamente inscripta en el Registro Seccional correspondiente.”
Desde dicha perspectiva, y teniendo en cuenta que lo que la previsión legal en cuestión persigue e impone es la inscripción registral de la baja del vehículo, no encuentro óbice para que ello sea efectuado por el asegurado.
De allí que deberá integrarse la sentencia dictada en la anterior instancia y deberá el accionante -en caso de no haberlo hecho aún- entregar el certificado de la inscripción registral de la baja del automotor, dentro de los diez (10) días de consentido o ejecutoriado el presente decisorio.
Subrayo, por lo demás, que la solución anticipada se adecua a la legislación vigente. Y, de otro lado, ningún agravio causa al actor, pues no se ve alterado el derecho que le fue reconocido.
VI. Conclusión
Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo:a) rechazar los recursos del actor y de la demandada, y, por ende, confirmar la sentencia apelada; b) integrar el pronunciamiento con el alcance de disponer que deberá el accionante -en caso de no haberlo hecho aún- entregar el certificado de la inscripción registral de la baja del automotor, dentro de los 10 (diez) días de consentido o ejecutoriado el presente decisorio, y c) imponer las costas de la Alzada a la demandada vencida (conf. arg. art. 68 del CPCCN).
Así voto.
El doctor Rafael Francisco Barreiro dice.
Comparto en lo sustancial la solución propiciada por la doctora Tevez en el voto que abrió este Acuerdo. Mas ello, con la salvedades que de seguido expondré.
a) En cuanto concierne a la naturaleza y características del instituto que regula el art. 52 bis de la LDC, me remito a las reflexiones que he vertido en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, N° 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), como lo preanuncié en mi voto en la causa Asociación Protección Consumidores Del Mercado Común del Sur -Proconsumer- c/ Galeno argentina S.A” de esta Sala F, decisión emitida en 11.11.14 y que repliqué el 04.06.15 en la causa “Formigli Eduardo c/Auto Zero SA s/ ordinario” , por mencionar solo algunos de los antecedentes.
b) Con relación a la posición que se adopta en el apartado “c.1” respecto de la tasa de interés, efectuaré dos observaciones:
(1) en punto a la operatividad del CCyC:768, me permito transcribir -bien que parcialmente- los fundamentos que expuso el doctor Juan Manuel Ojea Quintana al emitir su voto el 29.10.2015 en la causa caratulada “Consulgroup SA c/ BMW de Argentina SA y otros, s/ ordinario” y que hube replicado en idéntica fecha en autos “Pelay Alfredo Ismael y otro, c/ Plan Rombo SA P/F Determinados”, en tanto los comparto plenamente.
Díjose en aquélla oportunidad: “en punto a lo propuesto respecto de los accesorios, juzgo como línea de principio que no corresponde la aplicación inmediata -a partir del 1.8.2015- de la preceptiva concerniente a los réditos moratorios establecida por el artículo 768, inc. c) del Código Civil y Comercial de la Nación, tratándose esta materia recursiva de una situación jurídica -procesal- preexistente a la vigencia del citado cuerpo legal” (esta Sala, 29.10.2015, “Guzman DE San Félix Julieta c/ Plan Ovalo SA y otro, s/ ordinario”; íd., “López Dolores Gregoria c/ Telecom Personal SA, s/ ordinario” del 19/11/2015; íd., 29.12.2015, “Zazzarino, Gustavo Adrian c/ Liderar Cía. Argentina, s/ ordinario”, entre muchos otros) y,
(2) tampoco comparto la interpretación que efectúa la Dra. Tevez respecto de la parte final del mentado artículo; concretamente, aquella que refiere a “las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”. Por el contrario, concuerdo con el análisis efectuado por Juan J. Formaro en su artículo titulado “Aplicación de la ley en el tiempo y los intereses moratorios judiciales” (diario La Ley del 03.12.2015).
Es que tal como lo explica el mencionado autor, “.interpretando el precepto a la luz de las directivas del propio Código (art. 2 CCyC), la finalidad de la norma no se orienta a dejar librado al Banco Central el tipo de tasa aplicable a cada crédito judicialmente reclamado.No puede ser facultad de una mera autoridad monetaria establecer, a modo de ejemplo, si a un crédito laboral impago nacido de un despido o a aquel que se encuentra en mora y deriva del daño a la integridad psicofísica producto de un accidente de tránsito, se le aplicará la tasa pasiva o activa (y, dentro de ellas, cuáles de sus variantes)”.
“Nuestra conclusión de apoya asimismo en los propios Fundamentos del Anteproyecto, pues expresa allí la Comisión su decisión de no aludir en la norma a una tasa específica, porque se considera que hay supuestos de hecho muy diversos y es necesario disponer de mayor flexibilidad a fin de adoptar una solución más justa para el caso”.
“.Es decir, se deriva a las reglamentaciones para seleccionar la tasa (con mayor precisión en torno a los alimentos) y en modo alguno se delega a la entidad monetaria la fijación de intereses moratorios para los diversos supuestos que la realidad lleve a los tribunales.
El objeto de la solución legal no es quitar la posibilidad de seleccionar la tasa pertinente, sino establecer la elección entre las tasas que acepta el Banco Central de la República Argentina. Y en torno a ello se presentan dos posibilidades interpretativas:la primera, acudir a las tasas que aplican las diversas entidades bancarias -públicas o privadas, provinciales o no- según autoriza el Banco Central; la segunda, recurrir a las tasas publicadas directamente por el citado Banco Central -reduciéndose entonces la variedad de las tasas posibles en las distintas jurisdicciones del país-. Ninguna de esas soluciones implica librar a la decisión del BCRA, reiteramos, el tipo de tasa aplicable a cada crédito judicial.
No seguimos la posición que sustenta que se ha atribuido a la entidad monetaria la fijación de las tasas judiciales, librando a su decisión macroeconómica la aplicable a las diferentes clases de deudas que se reclaman y reconocen en los tribunales (la propia realidad demuestra además que, arribado el 1 de agosto de 2015, ninguna reglamentación en tal dirección se ha dictado)”.
Con dichas salvedades, adhiero al voto de la vocal preopinante
El doctor Juan Manuel Ojea Quintana dice
1. Estimo pertinente aclarar, en primer término, que comparto la solución de mi distinguida colega preopinante, Dra. Alejandra N. Tevez.
2. En orden a la denegación del daño punitivo, considero necesario precisar que adhiero al análisis conceptual desarrollado por mi distinguido colega, Dr. Rafael F. Barreiro, con la aclaración que formulé en los antecedentes citados en su voto.
3. En cuanto a lo decidido en el punto c.1, también comparto las observaciones realizadas por el Dr. Rafael F. Barreiro. En consecuencia, adhiero pues a la solución propiciada por mi distinguida colega Dra. Alejandra N. Tévez, en torno a la aplicación de los intereses moratorios, bien que por los fundamentos expuestos supra.
4. Así voto.
Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:
Rafael F. Barreiro
Juan Manuel Ojea Quintana
Alejandra N. Tevez
María Florencia Estevarena Secretaria
Buenos Aires, 20 de octubre de 2016.

(RGE:NE-1203-2014 )Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial- Necochea R.I. N° 105 (S) En la ciudad de Necochea, a los 20 días del mes de octubre de dos mil dieciséis, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, en acuerdo ordinario, a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “M., ELENA c/ NACION SEGUROS S.A s/DAÑOS Y PERJ. INCUMP. CONTRACTUAL” Expte. Nº 10.548, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente: Señores Jueces Doctores Fabián Marcelo Loiza y Oscar Alfredo Capalbo, habiendo cesado en sus funciones Doctor Garate (Decreto nº 200 del 13 de mayo de 2013). El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes: C U E S T I O N E S 1a ¿Es justa la sentencia de fs.346/354vta.?. 2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde? A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOIZA DIJO: I.- El Señor Juez de grado dictó sentencia en estos autos “Haciendo lugar a la demanda instaurada por Elena M. contra Nación Seguros S.A. s/ daños y perjuicios por incumplimiento contractual. 2.- Condenando a la demandada a pagar al actor la suma de pesos cuarenta y tres mil setecientos sesenta y nueve con cuarenta y siete centavos ($43.769,47), con más los intereses previstos en el considerando XI desde la fecha allí fijada y en el término de diez días de quedar firme la presente sentencia. 3.- Imponiendo las costas del juicio a la demandada vencida. 4) Difiriendo la regulación de honorarios de los letrados intervinientes para la oportunidad en que obren pautas para tal fin (art. 51 ley 8904)”. Para decidir de tal manera, y luego de fijar como ley aplicable el Código Civil, consideró la póliza de seguro que relacionó a las partes, citó el informe pericial, las pruebas documentales y los testimonios traídos y concluyó que “la demandada no ha producido prueba idónea. La demandada, en definitiva debía acreditar la razonabilidad y justificación de su negación a abonar la indemnización reclamada, lo que no hizo.” Analizó luego los rubros indemnizatorios reclamados admitiendo la existencia de daños materiales (por $35.134.-) disminución de valor venal (por $5.035,47.-) y privación de uso (por $3.600.-). Rechazó la existencia en el caso de daño moral y gastos derivados del pago de patente, de la guarda del automotor y del traslado del vehículo. Igualmente rechazó la procedencia del llamado “daño punitivo”. Por último estableció como tasa aplicable la pasiva del Banco Provincia desde el 18/01/2014, fecha en la que la demandada “anuncia su intención de no cumplir con la cobertura establecida, y en tanto ello se compadece con las demás fechas y términos en juego y que a la sazón resultó infundado”. La entidad demandada apela a fs. 357 y la actora hace lo propio a fs. 359. Esta última expone sus agravios a fs. 369/391, mientras que la demandada lo hace a fs. 394/396. II.- Ambas partes se quejan de la cuantificación de algunos rubros indemnizatorios y de la tasa de interés. Sintetizaré los argumentos brindados. La actora refiere que el rechazo del daño moral y de la multa civil (o daño punitivo) debe revocarse. También entiende que el daño material es exiguo. Por último se queja de la fecha de cómputo de la mora para el cálculo de los intereses. Respecto de la cuantificación del daño material sostiene que el Juez de la anterior instancia no tuvo en cuenta que se trata de una obligación de valor, calidad que impone fijar la cuantía al momento de la sentencia. Afirma que a la fecha con el monto otorgado no puede reparar la unidad siniestrada, con lo que la sentencia no coloca a su parte en la misma situación anterior al siniestro. Sostiene como violado el principio de reparación integral y seguidamente, con base en publicaciones de internet análogas a las utilizadas por el perito ingeniero, efectúa un cálculo del valor que entiende ajustado a derecho, según el porcentaje de destrucción de la unidad siniestrada y lo reclama fijándolo en $67.270,45. Seguidamente critica la decisión de rechazarle el reclamo por daño moral. Alega que quedó demostrado en el proceso “que la falta de respuesta seria y coherente de la demandada afectó la vida normal y cotidiana de [la actora] recordamos que el siniestro ocurrió el día 13 de agosto de 2013, la actora está cerca de cumplir tres años sin su auto.” Efectúa una larga serie de preguntas retóricas y concluye “Es decir hace tres años que se encuentra envuelta en idas y venidas, cartas documento, mediaciones, denuncias en la SSN, y como corolario un proceso judicial con lo que ello implica. No nos encontramos ante una habitual relación de negocios, estamos frente a un grave y manifiesto incumplimiento de la demandada.” Añade que “La sola narración de los hechos que consta a fs. 101/105 resulta prueba suficiente para avalar lo solicitado por esta parte, quien sufrió una afección en su tranquilidad anímica incuestionable por la exclusiva conducta desaprensiva y de mala fe por parte de quien debía cumplir con su obligación (…)”. Y entre otras consideraciones afirma que “la decepción, malestar, perjuicio a su honor, tranquilidad, etc. no solo está dado en razón de no contar ya hace más de 1000 días con su vehículo, condición suficiente para despertar al menos malestar, sumado a su paso por todas las áreas administrativas y judiciales, sino también por haberse visto estafada por una empresa que le rechazó su siniestro sin fundamento alguno (…) mostrándole un desinterés total por su personas y al contrato pactado (…)”. Al criticar el rechazo de la petición de daño punitivo –y luego de citar la sentencia de grado- sostiene que se “soslaya y no hace referencia a la conducta de la demandada, ni tampoco relaciona, en su desarrollo el derecho con los hechos, con lo cual esta parte considera, que en el rubro en análisis no existió un fundamento razonable.” En tal sentido señala que “el juez de primera instancia no fundamentó en los hechos, el motivo por el cual no se configuró una conducta dolosa o culposa con entidad suficiente, debido a que en ningún momento desarrolló el proceder o las conductas desarrolladas por la demandada que lo llevaron a establecer que las mismas no tuvieron una entidad suficiente para ser pasible, la demandada, de ser condenada por daño punitivo.” Añade que, por el contrario, el propio magistrado ha sostenido que “la demandada no ha producido prueba idónea (…) debía acreditar la razonabilidad y justificación de su negación a abonar la indemnización reclamada, lo que no hizo”. Seguidamente detalla los incumplimientos de la aseguradora y vuelve a preguntarse si no es pasible de una sanción. Enumera luego las funciones del daño punitivo, señalando que “La falta de sanción al dañador no hace más que alentar a que prosigan conductas despreciativas y temerarias como la que sufrió durante años la actora en el caso de autos (…)”. Indica que la demandada tuvo una conducta desaprensiva, despreciativa de los intereses de su asegurada y que actuó en forma dolosa o al menos gravemente culpable; señalando a continuación los hechos que lo demostrarían. Afirma violado el deber de información y recuerda la ausencia de aporte probatorio por parte de la demandada y su nula colaboración, añadiendo que se le ha hecho efectivo el apercibimiento del art. 386 del CPCC. Sostiene asimismo que la actuación desaprensiva y desinteresada continuó el proceso judicial, pues la demandada impugnó la pericia mecánica por “elevada” en contradicción con la actitud en la etapa extrajudicial donde rechazó el siniestro arguyendo que existía destrucción total del vehículo. Esa contradicción, continúa la recurrente, demuestra la malicia, desinterés y desaprensión con que actuó la demandada. Añade que a fs. 152 la propia demandada reconoce la contradicción con la que actuó. Solicita finalmente se haga lugar al rubro daño punitivo. En su último agravio se queja de la fecha de comienzo de cómputo de los intereses. Alega que de conformidad con los arts. 56 y 49 de la ley de seguros la fecha en la que debió la demandada cumplir con la cobertura asumida era el 29/09/2013. Afirma que la carta documento que señala el Juez de grado para el comienzo del cómputo, fue enviada cinco meses después del siniestro, y tomar esa fecha importa premiar nuevamente a la demandada por su conducta desaprensiva y fuera del marco legal. Agrega que ese modo de establecer “la mora deja al libre albedrío de la demandada enviar la aceptación o rechazo de un siniestro cunado tenga ganas”. Concluye solicitando la modificación de la fecha de cómputo de los intereses. III. A su turno la demandada se queja de la indemnización fijada bajo el rubro “privación de uso” y también se duele por la tasa de interés fijada en el decisorio de grado. Señala en el primer aspecto que no hay pruebas de esa erogación y no hay fundamento para su cuantificación en la suma decidida. Afirma que la mera falta de vehículo no constituye por sí sola un daño resarcible sin elementos que hagan verosímil la existencia, citando doctrina legal que así lo establecería. Solicita se revoque la sentencia en el aspecto señalado para así evitar un enriquecimiento sin causa de la actora. En su segundo agravio se queja de la aplicación de la tasa de interés pasiva digital. Señala la doctrina legal que entiende aplicable y culmina peticionando se fije una tasa de interés distinta e inferior que la pasiva digital. El memorial de la demandada fue contestado por la actora a fs. 398/403 mientras que los agravios de esta última no recibieron réplica. IV. Entiendo que el recurso de la actora debe prosperar en todos sus agravios, no así el de la demandada. Para un mejor orden expositivo trataré primero de la ley aplicable al caso por su eventual incidencia sobre los restantes tópicos de análisis, luego aquellos ataques dirigidos a cuestionar los rubros indemnizatorios y finalmente los destinados a modificar la fecha de la mora y la tasa aplicable. IV.1. El presente caso ha sido encuadrado por el magistrado de grado como una relación de consumo, calificación que no ha sido cuestionada por las partes y que ha sido refrendada por la Sra. Fiscal de Cámaras (dictamen de fs. 406/407). Coincido con esa subsunción pero de ella no deriva la aplicación normativa que resuelve el colega de la instancia, pues la regla del art. 7 del CCyC es clara cuando hace excepción a los supuestos como el presente. Prescribe esa regla que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.” (el subrayado me pertenece). Tal prescripción impone que, de apreciarse una nueva regla más favorable al consumidor, ella resultará de aplicación inmediata a las consecuencias o los efectos de los contratos celebrados antes del 1/8/2015, conforme el juego armónico de los arts. 7 y 1095 del CCyC (v. “La aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, ps. 59/60) como es el que motiva el presente caso. Con esas herramientas hemos de analizar entonces los agravios traídos al examen de esta Cámara. Para ello bien vale efectuar una advertencia previa y que guiará el análisis de los elementos probatorios traídos a examen. En el ámbito de una relación de consumo, más específicamente un contrato entre un consumidor y un proveedor como es el del caso, la carga probatoria es de aquellas denominadas “dinámica” por imperio del art. 53 párrafo 3° de la LDC que puntualmente indica “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.”. Tal es la interpretación de la SCBA conforme su decisión en Ac. 117.760 del 01/04/2015, “G, A. C. contra “Pasema S.A.” y otros. Daños y perjuicios”. Tal regla no ha sido cumplida en autos por la demandada pues tan solo acompañó la póliza pese a que fue específicamente requerida a brindar “denuncia de siniestro (…) copia del reclamo presentado por el titular de la [otra] unidad (…) pericia realizadas sobre el vehículo automotor, presupuestos y restante documentación acompañada con la denuncia interna o presentada con posterioridad por el asegurado.” (fs. 114/vta.; prueba proveída a fs. 177/178; y apercibimiento del art. 386 del CPCC aplicado a fs. 324). Efectuado este breve apunte me dirijo al primer agravio de la demandada, que resulta ser el cuestionamiento a la “privación de uso” derivada de la falta de cumplimiento por la aseguradora demandada. Esta Cámara ha sostenido que “el impedimento de la utilización de un automotor ocasionado por un hecho ilícito, es en sí mismo, suficiente para demostrar la producción de un daño, toda vez que hay una lesión al derecho de uso que integra el de propiedad (arts. 2506, 2807 y cctes. del Cód. Civ.). Su resarcimiento es entonces una consecuencia del principio de reparación integral de los daños consagrados por nuestro Código Civil.” (reg. Int. 151 (S) del 28/10/99; reg. int. 21 (S) del 04/04/95)” (expte. 8645, reg. int. 80 (S) del 03/11/11). En la misma línea se dijo, y es igualmente aplicable al presente que “La sola privación de cualquier valor patrimonial, y entre ellos el uso de un automotor, ocasiona al propietario (o a quien tenía un interés en usarlo, agregamos) un daño cierto e indemnizable” (Moisset de Espanés, “Privación del uso de un automóvil, LL, 1984-C-51 y siguiente, cit. por Zavala de González, Resarcimiento de daños, 1 Daños a los automotores, Hammurabi, pág. 122)”. (expte. 10.014, reg. int. 138 (S) del 23/12/15). Con esas premisas y siendo que la actora aún continúa privada de su vehículo –y se estima que ello continuará por un tiempo más- pese a la ausencia de prueba directa que acredite los gastos del rubro en examen, ha de presumirse que el rodado debió ser suplido por otro medio de transporte. Y siendo que la decisión de grado fijó una suma que representa alrededor de tres pesos por día (pues el incumplimiento como veremos alcanza más de tres años), no puede admitirse que la suma dada sea entendida como elevada o infundada, cumpliendo asimismo con el recaudo de contabilizar el ahorro que implica no desplazarse en la unidad propia (esta Cámara expte. 8750 reg. int. 60 (S) del 14/8/2012 y SCBA Ac. 47079 S 20-11-1991). Propongo entonces al Acuerdo rechazar el agravio de la demandada. IV.2. El primer agravio de la actora cuestiona el monto discernido por “daño material” y fue reclamado en demanda como lo presupuestado en orden a reparación de la unidad siniestrada (fs. 106vta./107vta.). En la sentencia de grado se admitió el rubro y se lo fijó en la suma ya referida ($35.134) a partir del informe pericial que en tal aspecto no fuera impugnado. Ahora bien, es criterio jurisprudencial asentado que, en materia de indemnización de daños y perjuicios, las deudas poseen una naturaleza especial pues son de las llamadas deudas de valor (hoy reguladas en el art. 772 del CCyC), que deben justipreciarse al tiempo del dictado de la sentencia y traducirse en dinero por resultar éste el medio de pago (conf. este trib., expte. 888, reg. int. 90 (S) 30-11-2010; íd. reg. int. 17 (S) del 15/3/2011; expte. 9030, reg. int. 53 (S) del 10/6/2013; expte. 9687; Butikofer, Walter Máximo c/Guerra, Raúl Marcelo y ot. s/Daños y perjuicios”, reg. int. 3 (S) del 3/2/2015; ídem expte. 10048; Mendigochea, Carlos Oscar y otro c/Dominicis, Raúl Obdulio s/Daños y perjuicios reg. int. 48 (S) del 2/6/2015). Siendo ello así, lleva razón el recurrente que en el marco de una conocida escalada inflacionaria, los valores fijados no representan el de la fecha de la sentencia y deben ser justipreciados con mayor cercanía temporal que la decidida en el grado. En esa tarea y de conformidad con la facultad que establece el ritual en su art. 165 CPCBA, conforme las constancias de autos (fs. 313 en relación con fs. 19; 314 en relación con fs. 17 y 21; así como la pericia de fs. 254/259) entiendo razonable fijar el llamado “daño material” en la suma de PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000.-) (arts. 1068 y 1069 CC; 163 CPCC) propiciando la revocación de ese aspecto de la sentencia. IV.3. Es el turno de abordar la crítica de la actora en orden a atender su pretensión de resarcimiento del daño moral derivado del incumplimiento del contrato de seguro. A tal fin debe recordarse que no es éste el típico contrato paritario sino de consumo, por lo que, nuevamente, las reglas del llamado microsistema de protección del consumidor gozan de preeminencia sobre las generales (v. arts. 42 CN; 37 y 65 LDC; 1095 y 1709 inc. “a” CCyC). De allí que no sea extrapolable a ese campo la clásica limitación o restricción a reclamar daños extrapatrimoniales derivados de una relación contractual. Así basta con advertir que en materia de consumo el trato digno es elevado a garantía constitucional (art. 42 CN) de donde su incumplimiento ya está afectando una esfera claramente extrapatrimonial, aun cuando lo que motive el reclamo tenga origen en un diferendo contractual. En otros términos el rigor probatorio del “daño moral” que se predica para los contratos paritarios, debe morigerarse cuando de consumidores dañados se trata. Y esto no es nuevo ni producto de la modificación legislativa al Código Civil, pues esta Cámara ya lo ha decidido en precedentes análogos (mi voto en expte. 8918 reg. int. 63 (S) 14/8/2012; voto Dr. Garate en expte. 6691, reg. int. 100 (S) del 26/09/06 de la disuelta Cámara departamental y en expte. 8649, reg. int. 10 (S) del 15/03/2012). Tal es asimismo la orientación de otras Cámaras Provinciales (CC0001 LM 213 RSD-25- S 09/09/2004; “Boragno, Cristian Edgardo c/Dragoun, Jorge y otro s/Daños y Perjuicios” Juba B3350686; CC0002 QL 16312 49/15 S 16/04/2015; “Arriola Maria Victoria C/Zanet S.A. y Otro S/Daños y Perjuicios” Sumario Juba B2953005). Cabe recordar que por daño moral hemos venido entendiendo reiteradamente, “todo cambio disvalioso del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra y como tal debe ser indemnizado” (S.C.B.A. L58812, 25/3/97, “Obregón”, D.J.B.A. 152, 274-284; L65757, 23/2/2000, “Villagrán”, D.J.B.A. 158, 85; L68063, 21/6/2000 “Montovio, Luis P. c/Ormas S.A.I.C.I. s/Indemnización Daños y Perjuicios”). Más explícitamente: “el daño moral constituye toda modificación disvaliosa del espíritu, es su alteración no subsumible sólo en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, que exceden lo que por el sentido amplio de dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona sobre el cual los demás no pueden avanzar; de manera que todo cambio disvalioso del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra configura un daño moral” (S.C.B.A. Ac. L55728, 19/9/95, “Toledo”, A.y S. 1995 III,635; Ac.53110, 20/9/94, “Colman”, D.J.B.A. 147-299, J.A. 1995-III-183, A.y S. 1994-III- 737), (esta Sala, causa n° 45.193, sent. del 25-2-03, “Santillán”, causa n° 47.417, del 28/10/04, “Escobar”; N° 54862, 23/03/11 “Miranda”)”. (esta Cámara. expte. 10.381, reg. int. N°38 (S) del 04/05/16; entre muchos otros). Aplicados estos conceptos al presente aprecio como evidente, a partir de la prueba indirecta colectada y de las presunciones aplicables por la índole del caso, que la actora ha padecido daño moral. Es que, conforme el curso normal y ordinario de las cosas, es dable presumir, que la impuesta pérdida de su automotor para una persona, sea consumidora o no, le genera perturbaciones y sinsabores que exceden esa normal tolerancia que la vida en sociedad impone. Máxime si, como en autos, la actora se preocupó por obtener una cobertura asegurativa que la mantuviera alejada de circunstancias como la que la propia aseguradora le impuso. Está demostrado que la actora contrató un seguro contra todo riesgo con franquicia, lo que trasunta el evidente interés de no verse privada de su unidad. De allí que quepa tener por igualmente acreditado el daño moral que le indujo la empresa especializada, quien no solo no la mantuvo alejada de ese riesgo sino que se lo agravó por tres años al negarle la cobertura que contractualmente correspondía. (arts. 163 inc. 5 y 386, 2ª parte CPCC; 37 LDC; 1095 y 1744 CCyC). Si a esa circunstancia de por sí evidente le sumamos los numerosos trámites que la actora debió realizar y el mismo tránsito por el presente proceso, donde en todo momento recibió respuestas negativas o elusivas, vemos acreditado el daño a esos intereses extrapatrimoniales (arts. 163 inc. 5 y 386, 2ª parte CPCC; 37 LDC; 1095; 1740; 1741 y 1744 CCyC). No se trata entonces el presente de aquellas “vicisitudes propias del tráfico comercial”, como suele referirlas la jurisprudencia, pues, amén de la obviedad de no ser la actora una comerciante que se desenvuelva en el mundo de los negocios, resulta altamente probable que este sea el único momento en su vida que haya debido afrontar un trámite como el presente, sin que deba tolerar el maltrato y la falta de atención a su dignidad como un precio lógico para obtener la prestación contractual debida. Asimismo tal apreciación de los incumplimientos contractuales como pasibles de afectación espiritual ha sido recibida por la doctrina legal en la causa C. 115.486, “Capaccioni, Roberto Luis contra Patagonia Motor S.A. y BMW de Argentina S.A. Infracción a la Ley del Consumidor” del 30/9/2014, lo que viene a confirmar el acierto de la postura seguida. Cuestión diversa es qué elementos probatorios se han traído para cuantificar ese padecimiento. En ese área solo contamos con las afirmaciones de la actora confirmadas, algunas de ellas, por vía de la aplicación del art. 386 CPCC. De esa presunción y con la facultad prevista por el art. 165 CPCC puede derivarse la suma que quepa asignar por la lesión padecida. En casos similares esta Cámara ha estimado prudentemente el valor del daño sufrido, sopesando para ello las circunstancias por las que tuvo que atravesar la actora, el tiempo insumido en procurar solucionar la rotura de su unidad, para más sin éxito hasta la fecha de hoy, la evidente afectación de sus legítimas expectativas al contratar un seguro que la mantuviera a salvo de las contingencias derivadas de un accidente de tránsito como el que sufrió, el maltrato que la burocracia técnica le deparó, en franca vulneración a su calidad de consumidor, partícipe de un relación desigual, en la que no fue escuchada ni asistida conforme el convenio; entre otros elementos a considerar. Con ese bagaje fáctico y conforme antecedentes análogos de este tribunal y de otros del país (“Agüero, Gilberto E. c/ Mafre Argentina Seguros s/Daños Y Perjuicios” reg. int. 108 (S) de esta Cámara del 11/9/2014; “Vignolles Maria De Los Angeles C/ San Cristobal Seguros Generales S.A. S/ Daños”, Cámara Civil y Comercial (Sala III) Mar del Plata, 09/12/2015, publicado en www.scba.gov.ar; “Bruno Oscar Alberto c/ Nueva Era Group S.R.L. y otro” CNCom Sala D; 14-jul-2016; Cita: MJ-JU-M-100614-AR; Mattar Carina c/ Caja de Seguros S.A.; CNCom Sala B; del 21-oct-2015 Cita: MJ-JU-M-95316- AR) entiendo que la suma de PESOS DIECIOCHO MIL ($18.000.-) como indemnización por daño moral atiende a las circunstancias del caso, a la par que tiene aptitud para otorgar satisfacciones sustitutivas y compensatorias –como puede ser una estadía semanal en algún paraje turístico nacional- del padecimiento espiritual de la actora (arts. 1740 y 1741 del CCyC). IV.4. En cuanto al llamado “daño punitivo” entiendo que la multa perseguida debe proceder. En primer lugar cabe consignar que los requisitos referidos por el Magistrado de grado para discernir la procedencia de la multa cuentan con adhesiones de doctrina y jurisprudencia. Sin embargo a diferencia de la conclusión del a quo entiendo que existen en autos sobradas razones para estimarlos cumplidos. Explicaré mi postura. Cabe recordar que al establecerse la figura el legislador procuró “desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues en sí resulta más económico repararlo en casos singulares que prevenirlo para la generalidad.” (conforme Fundamentos del proyecto de la ley 26.361 y dictamen comisiones). Tal intención –evaluada de conformidad con la regla interpretativa que señala el art. 2° del CCyC- nos ilustra sobre la función disuasiva que tal multa persigue en la actitud de los proveedores, con vistas a que en el futuro y teniendo en miras el castigo recibido, recalculen sus costos operativos poniendo mayor acento en la evitación de los daños que en tolerarlos apostando a que no recaerán sobre ellos sino sobre los consumidores; en otras palabras se procura desalentar una injusta traslación de costos, que para peor, se desplaza del poderoso –jurídica y económicamente- al más débil y vulnerable, el consumidor. Como se advierte no deja de ser, en cierto modo, una aplicación de la función preventiva del derecho de daños, hoy con expresa consagración legislativa (art. 1710 CCyC). Poniendo el acento en ese aspecto la novel doctrina argentina define a los daños punitivos como “sanciones civiles extrareparatorias que se imponen con el objeto de sancionar al demandado previniendo, a éste y tal vez a terceros, de incurrir en conductas similares en el futuro.” (“Función preventiva en los Daños Punitivos” Martín A. Frúgoli, publicado en www.derechouns.com.ar). Destaco que esta multa civil viene siendo aplicada por las Cámara provinciales con amplitud (Cámara Civil y Comercial (Sala II) de Mar del Plata en la causa Nº 160.599 “Chavarria Jonatan German C/ Autocredito S.A. de Capitalización S/Nulidad De Contrato” del 21/6/2016; Cámara Civil y Comercial (Sala III) Mar del Plata en la causa Nº 159.070 “Vignolles Maria De Los Angeles C/ San Cristobal Seguros Generales S.A. S/ Daños y Perj. Incump. Contractual” del 15/12/2015: Cámara Civil y Comercial de Junín en la causa 42.818 “Decima Julia Graciela y Otros C/ Productos de Maiz S.A. (Ingredion Argentina Sa) Y Otros S/ Daños Y Perjuicios” del 19/11/2015; Cámara Civil y Comercial (Sala II) de Mar del Plata en la causa 159.035 “Desiderio, Daniel Darío C. Mapfre Argentina de Seguros S.A.. S. Daños Y Perjuicios” del 3/9/2015; Cámara Civil y Com. de Zárate Campana, en la causa “Ayestaran Juan Carlos c/AMX Argentina S.A. s/ Ds. y Ps.” del 29/5/2012; y el reciente de la Cámara Primera Civil y Comercial de Bahía Blanca en la causa Nº 146.984 “Castaño María Alejandra C/ Banco Credicoop Cooperativo Limitado s./Daños y Perj.” del 6/10/2016; entre muchos otros), procurando restañar los numerosos daños que a diario se producen en la contratación en masa. Expuesto ello advierto que en el caso ha quedado sentado como hecho fundante de la decisión, la existencia de un incumplimiento pertinaz e infundado de la compañía aseguradora quien negó la cobertura sin dar motivos razonables ni ahora (ver la contestación de demanda en la que procura consignar un motivo, fs. 152/153; los motivos de agravios traídos a este Tribunal y su silencio frente a los agravios de la actora) ni antes. Tal actuación conforma, innegablemente, un ilícito civil provocando una lesión a intereses extrapatrimoniales de la actora, tal como ya lo expusimos. La propia demandada lo consiente en la medida de los agravios traídos. Recuerdo que esta Cámara en un precedente reciente ha destacado que no resulta recaudo para la procedencia de la multa civil demostrar que el proveedor dañador se benefició (“Ajargo c/BBVA” reg. int. 53 (S) del 9/6/2016) aunque, al igual que en aquel caso, en este tampoco es improbable que haya sido así, pues al no abonar suma alguna y resultar un especialista en el tráfico comercial, tal beneficio cabe tenerlo por probado (arg. art. 163 inc. 5° CPCC). Sí en cambio, es exigencia –conforme consenso doctrinario y jurisprudencial casi unánime- que debe detectarse en el proveedor una conducta de culpa grave (dolo eventual) o dolosa (ver, por todos, Lorenzetti, Ricardo “Consumidores” Ed. Rubinzal Culzoni, 2009, p. 563) o, en los términos que refería el Proyecto de 1998 una “grave indiferencia” o como refiere Pizarro un “menosprecio del dañador hacia el resultado y por las consecuencias que genera su accionar, aun cuando en el caso concreto pueda no haber mediado beneficio económico derivado del ilícito.” (citado por Picasso, Sebastián en “Ley de Defensa del consumidor comentada y anotada” Picasso, S. y Vázquez Ferreyra A., Ed. La Ley, 2009, p. 602 en nota 1332). Justamente tal actitud despectiva hacia las consecuencias respecto del consumidor y sus derechos se advierte no sólo en lo actuado por la demandada en forma previa al proceso, sino también durante él. Así contabilizo que nunca aceptó formalmente el siniestro pese a su obligación legal (art. 56 ley 17418) esgrimió un fundamento para rechazar la cobertura que no solo no probó sino que ni siquiera demostró un presupuesto de hecho previo y necesario (un nueva pericia sobre el automotor dañado o al menos un dictamen que así lo justifique) no acreditó diligencia alguna en la atención al consumidor. Adviértase que solo a partir de la intimación de fs. 25 y luego de cinco meses sin respuesta formal ni satisfactoria pretenden imponer a la actora vía carta documento, un acuerdo económico que distaba del pactado y que significaba modificar sin motivo razonable el tipo de siniestro que la unidad había efectivamente sufrido, tal como la pericia mecánica aquí lo ha evidenciado (v. fs 254/259 ya citadas). En ese intercambio epistolar la aseguradora reconoce tácitamente que la actora efectuó una serie de “trámites contradictorios declaraciones y actuaciones administrativas” encomendadas por la demandada, durante cuatro meses sin lograr que la compañía dé la cobertura prometida. La actitud contradictoria e injustificada de la aseguradora es refrendada por el testimonio de Gonzalo Fernández Palmieri (fs. 307/vta.) mecánico interviniente quien, a instrucciones de la aseguradora, debió confeccionar un presupuesto en septiembre de 2013 y otro en octubre de 2013 “que englobe todos los presupuestos, que pusiera todos los presupuestos, el mío y el de los demás talleristas” y luego le “dijeron que lo desarme [al automotor siniestrado] que en cuestión de días iba a recibir los repuestos” (respuestas 9ª a 12ª inclusive). Sin embargo la aseguradora cambió su decisión e injustificadamente -pues, insisto, no probó la existencia de un nuevo peritaje o de una nueva opinión técnica sobre el peritaje efectuado- pretendió imponer un pago total por la unidad como si existiese destrucción total. Ese actuar inexplicable (y que, en función del tipo de empresa, solo cabe imputar a la pretensión de maximizar sus ingresos en detrimento de sus propios clientes) se extendió a la etapa de mediación y al presente proceso, donde se refugió en una actitud negadora y pasiva, sin colaborar con la dilucidación del proceso, sin producir ni aportar pruebas, impugnando la pericia sin elementos técnicos (v. fs. 279/280 y responde del perito de fs. 282/283) y finalmente consintiendo su incumplimiento, solo preocupado en algún rubro o en la tasa de interés a aplicar, lo que evidencia que, en definitiva, la actora lleva razón en su reclamo; o lo que es lo mismo siempre llevó razón y fue ignorada por la demandada, a sabiendas de que en la ecuación económica que evidentemente realizó, le resultaba más beneficioso mantener su negativa, judicializar el proceso, y pagar tarde y mal su incumplimiento. No puede entonces entenderse que no habido aquí “culpa grave” de la accionada pues el derrotero de su actuación es significativo de una actuación a sabiendas, procurando un calculado beneficio a expensas del siniestro cuando lo debido era simple y llanamente cumplir el convenio asegurador. Resulta igualmente valioso el parámetro de valoración de la conducta que dice que “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partesPara valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.” (art. 1725 CCyC). Esa condición especial es evidente en el caso de la aseguradora, que ha sido contratada con la lógica expectativa de que, cumpliendo con lo contratado como hizo la actora, iba a recibirse la contraprestación prometida en tiempo y forma. Si a ello adunamos que el comportamiento de la demandada ha importado incumplir injustificadamente sine die con conocimiento del perjuicio infringido pero desatendiéndolo, es evidente que nos encontramos a las puertas del supuesto de dolo que hoy prevé el art. 1724 CCyC. Recuerdo que este artículo refiere como un supuesto de dolo al caso de quien se comporta con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos, tal como lo hacía la doctrina ya citada. Y aquí el silencio de la seguradora durante meses, la promesa de cumplimiento rota varias veces durante las negociaciones previas y de la que da cuenta el testigo ya citado, son evidentes muestras de esa indiferencia por los intereses de la asegurada que aún hoy carece del aseguramiento prometido. En el antecedente de esta Cámara que referí en párrafos precedentes sostuve –y es plenamente aplicable al presente- “Quien advierte que está dañando (…) y se despreocupa del resultado [tres años sin respuesta] está innegablemente actuando con “manifiesta indiferencia por los intereses ajenos” tal como hoy preceptúa el art. 1724 CCyC último párrafo en una clara alusión al llamado “dolo eventual”. No alcanza entonces (…) con exhibir voluntad de resolver la situación [como parece hacerlo la demandada al contestar la acción, fs 152vta./153] si para ello se toma más de un año durante el cual las consecuencias de pérdida de tiempo y lesión a la dignidad y al derecho a una información adecuada y veraz, siguen sucediéndose.” Y parafraseando aquel voto puede aquí también decirse que es evidente que el proveedor dañador priorizó intereses, valoración en la que –conociéndolos- despreció los del actor en beneficio de los propios y ello no fue mera torpeza (aunque esta también existió) sino que hubo algo más, una decisión de continuar dañando hasta tanto el interés del proveedor se encuentre satisfecho. Ello es suficiente para estimar procedente la multa civil en el caso. Resta un aspecto aún más complejo: la cuantificación. Según el precedente de esta Cámara citado en varias ocasiones a lo largo de este voto (“Ajargo c. BBVA”) el mejor camino para ello resulta ser el de acudir, como elemento coadyuvante y como una manera de exponer el razonamiento que conduce a la suma discernida, a una fórmula matemática que pretende dar mayor certeza al cálculo que se efectúa. En el III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores (2010) se aprobó por unanimidad que “la multa civil [daños punitivos] no debe ser inferior ni exceder el monto necesario para cumplir con su función de disuasión” y en el XI Congreso Internacional de Derecho de Daños (2011), en similar sentido, se acordó, también por unanimidad, lo siguiente: “Para que la cuantía de los daños punitivos no sea inferior ni exceda el monto necesario para cumplir con la función de disuasión, sería valioso acudir a fórmulas matemáticas, entre otras herramientas, que permitan cumplir con aquella función.” (conf. Irigoyen Testa, M. “Monto de los Daños Punitivos para Prevenir Daños Reparables” publicado en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de La Empresa, La Ley, Año II, número 6, diciembre de 2011, pp.87-94). Ya he considerado valiosas y útiles a las fórmulas para la cuantificación de los daños personales (ver, por todos, mi voto en “Cañadas Amparo y Otro C/ Saldaña Jose Luis Y Otro S/ Daños y Perjuicios”, expte. 9.736, reg. int. 106 (S) del 27/10/2015) y son extensibles a casos de cuantificación como el presente, las virtudes de ese modo de relacionar las variables implicadas en el proceso de cuantificación. Así se ha dicho -y hago mías esas reflexiones- que “el simbolismo (fórmulas) es holgadamente superior al uso del lenguaje natural (retórico) para obtener cálculos complejos con variables interrelacionadas. En estos casos, las fórmulas aportan claridad a la argumentación jurídica; si bien no restringen la discrecionalidad de los magistrados, limitan la eventual arbitrariedad de sus sentencias.” (conf. Acciarri, Hugo citado por Irigoyen Testa, Matías “Cuantificación de los daños punitivos: una propuesta aplicada al caso argentino” trabajo presentado en XV Annual Conference Latin American and Iberian Law and Economics Association (ALACDE) 2011 y disponible en el sitio de la Universidad Nacional del Sur, http://www.derechouns.com.ar/UserFiles/File/IRIGOYEN%20TESTA%2 0%20The%20calculation%20of%20punitive%20damages%20DEFINITI VO.pdf). Ahora bien qué variables deben correlacionarse ante el laconismo del texto legal es el primer inconveniente a sortear. Seguiremos el desarrollo que el autor que venimos glosando ha efectuado, por entender que su exposición encarna la forma más ajustada de calcular esta multa. En ese derrotero y a partir de las propias palabras del legislador al fundamentar la introducción del instituto en nuestro derecho cabe hacer pie en el derecho extranjero del cual se tomó la figura (EEUU) para desde allí avanzar. En aquel país la fórmula del Juez Hand intentó captar esa “ecuación perversa” que referimos, así “una persona debería ser considerada —al menos— culpable cuando no previene un daño esperado cuyo valor es mayor a la inversión en precaución requerida para evitarlo. O más precisamente, cuando causa un daño esperado ineficiente sin invertir en la cuantía óptima necesaria para prevenirlo.” (Irigoyen Testa, M.. ob. cit.; en igual sentido Acciarri, Hugo A. “Elementos de análisis económico del derecho de daños” Ed. La Ley, 2015, pp. 394/396). Sin embargo esa fórmula -y su reformulación por Robert Cooter “Punitive Damages for Deterrence: When and How Much?”, 40 Ala. L. Rev. 1143 1988-1989;” citado por Irigoyen Testa, M. en ob. cit. nota 31)- no capta exactamente la probabilidad -o no- de ser llevado a juicio, condenado por daños y además multado, pues la iguala en ambos casos al 100%, lo que la aleja de la realidad, tal como nos indica la sana crítica; en la mayoría de los casos la probabilidad de condena por ambos rubros (daños y multa) será inferior. Se propone entonces por la doctrina que estamos siguiendo una fórmula que capte esas probabilidades, a la par que contemple el valor del daño y la inversión en precaución para evitarlo. Si se trata, como es el presente caso, de un “daño reparable” (entendiendo por tal aquel que puede ser alcanzado por una determinación de indemnización que contemple la totalidad del perjuicio que se sufrió; y convinimos en los apartados anteriores cuál era dicha suma) entonces ese monto se iguala a la responsabilidad total esperada por el dañador ($76.635,47 en estos autos). La fórmula propuesta se presenta del siguiente modo: D= C Donde “D” es el monto de la multa civil a discernir, “C” es la indemnización por daño (los referidos $76.635,47 del presente) mientras que la variable “Pc” es la probabilidad de alcanzar esa suma por daño y finalmente “Pd” la probabilidad de ser también sancionado con la multa bajo análisis. Es decir que se somete el daño que es esperable en el caso a la influencia que puede estimarse provocará el cálculo de probabilidad de condena, procurando con ello definir con mayor exactitud el cálculo inverso al que el dañador hizo y que concluyó en que le resultaba más económico no evitarlo. Así, tal como lo sostuvo recientemente la jurisprudencia “En el procedimiento matemático que utilizaré se obtendrá como resultado la ausencia de daño punitivo (o su cuantificación en cero, que es lo mismo) si existe un cien por ciento de probabilidad de que en todos los casos el infractor sea condenado a resarcir el total del daño materialmente provocado a las víctimas. Contrariamente, la multa civil comenzará a existir cuando ese grado de probabilidad sea menor que el cien por ciento, y aumentará cuanto menor sea la probabilidad de que se produzca.” (CCyC Bahía Blanca, Sala II “C., M.C. c. Banco de Galicia” SJA, 01/10/2014). Tal como se sostiene en dicho antecedente ese cálculo es dificultoso y su determinación depende de los hechos del caso “es un problema jurídico y no matemático que, en el caso, consiste en determinar la probabilidad de que un banco sea sentenciado a resarcir los daños provocados a los clientes a través de actitudes antijurídicas como la constatada en autos (…) a lo que se suma la probabilidad de que en esa resolución se añada la condena a pagar daños punitivos.” (del voto del Dr. Peralta Mariscal, ob. cit., ap. “C”). Puesta esta cuestión a examen en relación a lo ya estimado como probado en autos cabe concluir que la probabilidad en el caso no es alta –en ambos supuestos- en tanto las características personales de la actora (ser empleada del Banco Nación, vivir en una pequeña ciudad alejada de la sede de la sucursal más cercana–Mar del Plata) son elocuentes en el sentido de que muchas de las personas en su situación optaría por aceptar el ofrecimiento de la Compañía, solucionar más rápidamente el entuerto y acceder a algún otro vehículo, sin que se aprecien casos análogos al presente (reclamos por falta de cobertura de la póliza de riesgo total) en este departamento. De tal modo cabe estimar como muy razonable que la probabilidad de ser condenado a resarcir daños en casos análogos al presente es del 50% (variable “Pc”), pues el derrotero temporal que ha seguido la actora la coloca en una situación tal que hace más probable esa condena. Por otro lado la probabilidad de ser castigado con la multa civil que prevé la LDC posee una chance mayor en tanto se advierten circunstancias de mérito para entenderla procedente en el caso, aunque también computo que no todos los tribunales son proclives a concederla por razones ajenas a los hechos del caso. De allí que la variable “Pd” la estime razonablemente en un 60% (es decir que en seis de diez casos análogos podría alcanzarse la aplicación de la multa civil). Reemplazadas las variables por los respectivos valores (“Pc”= 0,50; y “Pd”= 0,60) y efectuados los cálculos matemáticos que la fórmula misma prevé tenemos que la ecuación nos arroja como resultado la suma de pesos ciento veintisiete setecientos veinticinco con 78/100 centavos ($ 127.725,78.-) en concepto de multa civil conforme el art. 52 bis de la LDC. Tal es mi propuesta al acuerdo, y que a tenor de la petición portada en demanda no es excesiva pues la misma ha sido solicitada conforme la fórmula de “lo que en más o en menos determine el criterio de VS al momento de dictar sentencia” (fs. 113). V.1. Cabe ahora ingresar al cuestionamiento referido al momento a partir del cual deben computarse los intereses llamados comúnmente moratorios; ello a partir del ya reseñado agravio de la actora, quien al demandar solicitó se condene al pago del capital más los intereses moratorios desde el ilícito, fecha que no precisó (v. 113vta.). A tenor de las reglas legales que la propia recurrente cita al fundar sus agravios (arts. 56 y 49 de la ley de seguros) de la doctrina legal de nuestra Suprema corte Provincial que sostiene que “Una vez denunciado el siniestro, la aseguradora debe pronunciarse acerca del derecho que le asiste al asegurado (arts. 46 y 56, ley 17.418) dentro del plazo de treinta días de recibida la denuncia o la información complementaria. La omisión de tal comunicación importa la aceptación del siniestro e impide luego invocar en juicio circunstancias que obstaculicen el derecho del asegurado.” (SCBA LP C 116847 S 04/03/2015; “Locaso, Carla Silvana contra Menéndez, Julio Argentino y otro. Daños y perjuicios”) cabe estimar favorablemente la pretensión recursiva. Es que de los hechos acreditados surge la efectiva comunicación del siniestro por la asegurada actora y la falta de respuesta en tiempo de la demandada, lo que conlleva la consecuencia legal que establecen las normas citadas. De allí que puede entenderse razonablemente que la demandada se encuentra en mora desde el 30 de septiembre de 2013, conforme lo postula la apelante, debiendo en consecuencia modificarse también este aspecto de la sentencia. V.2. Finalmente en cuanto a la tasa de interés aplicada en el grado y que es motivo de crítica por la demandada debe recordarse que ya esta Cámara ha venido tolerando la aplicación de la llamada tasa pasiva “BIP” en numerosos antecedentes análogos al presente (desde “Bilbao, María Teresa y ot. c/Cabodevila, Néstor Iván y ot. s/Nulidad de acto jurídico”, reg. int. 23 (S) 01-04-2015) y que la propia SCBA ha convalidado expresamente esa aplicación, incluso para los períodos abarcados por la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (Ac. B-62488, “Ubertalli Carbonino, Silvia c. Municipalidad de Esteban Echeverría. Demanda contencioso administrativa”, 18-05-2016), por todo lo cual cabe rechazar el agravio traído y confirmar este aspecto de la demanda. En síntesis final propicio modificar parcialmente la sentencia de grado y en consecuencia elevar el monto por “daño material” a la suma de PESOS CINCUENTA MIL ($ 50.000.-) y hacer lugar a los rubros “daño moral” por la suma de PESOS DIECIOCHO MIL ($ 18.000.-) y “daño punitivo” por la suma de PESOS CIENTO VEINTISIETE MIL SETECIENTOS VEINTICINCO CON 78/100 CENTAVOS ($ 127.725,78.-). En consecuencia la condena total a la demandada Nación Seguros S.A. asciende a la suma de PESOS DOSCIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UNO CON 25/100 CENTAVOS ($ 204.361,25.-). Los intereses fijados en el grado se computarán, para los rubros indemnizatorios, desde el 30/9/2013 y hasta su efectivo pago, mientras que para el monto de la multa civil la misma tasa correrá una vez transcurrido el plazo de diez días de quedar firme la presente (conf. esta Cámara “Ajargo c. BBVA” reg. int. 53 (S) del 9/6/2016). Las costas de Alzada en atención al éxito de los recursos tratados se imponen a la demanda vencida (art. 68 CPCC). A la misma cuestión planteada el Señor Juez Doctor Capalbo voto en igual sentido por análogos fundamentos. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR LOIZA DIJO: Corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado de fs. 346/354vta. y en consecuencia elevar el monto por “daño material” a la suma de PESOS CINCUENTA MIL ($50.000.-) y hacer lugar a los rubros “daño moral” por la suma de PESOS DIECIOCHO MIL ($ 18.000.-) y “daño punitivo” por la suma de PESOS CIENTO VENTISIETE MIL SETECIENTOS VEINTICINCO CON 78/100 CENTAVOS ($127.725,78.-). En consecuencia la condena total a la demandada Nación Seguros S.A. asciende a la suma de PESOS DOSCIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UNO CON 25/100 CENTAVOS ($204.361,25.-). Los intereses fijados en el grado se computarán, para los rubros indemnizatorios, desde el 30/9/2013 y hasta su efectivo pago, mientras que para el monto de la multa civil la misma tasa correrá una vez transcurrido el plazo de diez días de quedar firme la presente. (conf. esta Cámara “Ajargo c. BBVA” reg. int. 53 (S) del 9/6/2016). Las costas de Alzada se imponen a la demandada vencida (art. 68 CPCC). Difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 8904). ASI LO VOTO. A la misma cuestión planteada el señor Juez Doctor Capalbo votó en igual sentido por los mismos fundamentos. Con lo que terminó el acuerdo dictándose la siguiente: S E N T E N C I A Necochea, de octubre de 2016. VISTOS Y CONSIDERANDO: Por los fundamentos expuestos en el precedente acuerdo, se modifica parcialmente la sentencia de grado de fs. 346/354vta. y en consecuencia se eleva el monto por “daño material” a la suma de PESOS CINCUENTA MIL ($50.000.-) y se hace lugar a los rubros “daño moral” por la suma de PESOS DIECIOCHO MIL ($ 18.000.-) y “daño punitivo” por la suma de PESOS CIENTO VENTISIETE MIL SETECIENTOS VEINTICINCO CON 78/100 CENTAVOS ($127.725,78.-). En consecuencia la condena total a la demandada Nación Seguros S.A. asciende a la suma de PESOS DOSCIENTOS CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UNO CON 25/100 CENTAVOS ($204.361,25.-). Los intereses fijados en el grado se computarán, para los rubros indemnizatorios, desde el 30/9/2013 y hasta su efectivo pago, mientras que para el monto de la multa civil la misma tasa correrá una vez transcurrido el plazo de diez días de quedar firme la presente. (conf. esta Cámara “Ajargo c. BBVA” reg. int. 53 (S) del 9/6/2016). Las costas de Alzada se imponen a la demandada vencida (art. 68 CPCC). Difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 8904). Notifíquese a la Señora Fiscal General Notifíquese personalmente o por cedula (art. 135 CPC). (arts. 47/8 ley 5827). Devuélvase. Dr. Fabián M. Loiza Dr. Oscar A. Capalbo Juez de Cámara Juez de Cámara Dra. Daniela M. Pierresteguy – Secretar

Desiderio, Daniel Darío vs. Mapfre Argentina de Seguros S.A. s. Daños y perjuicios /// Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala II, Mar del Plata, Buenos Aires; 03-09-2015, RC J 5783/15

Texto
En la ciudad de Mar del Plata a los 3 días del mes de Septiembre del año dos mil quince, reunida la Excelentísima Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: “DESIDERIO, Daniel Darío c. MAPFRE ARGENTINA DE SEGUROS S.A.. s. Daños y Perjuicios”. Habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Roberto J. Loustaunau y Ricardo D. Monterisi.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:
CUESTIONES
1) ¿Es justa la sentencia apelada?
2) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau dijo:
I: En la sentencia que obra a fs. 474/87, el Sr. Juez de primera instancia hizo lugar a la demanda entablada por Daniel Darío Desiderio contra Mapfre Argentina de Seguros S.A. y condenó a esta última a pagar al actor la suma de pesos setenta y dos mil doscientos veinte ($ 72.220), con más intereses a tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires, y costas.
Sujetó la extracción de la suma de condena a la -previa o simultánea- transferencia de los restos del automotor siniestrado, y a la intervención del acreedor prendario para que haga valer sus derechos. Difirió la regulación de honorarios.
Para decidir como lo hizo, el Sr. Juez consideró que, pese a que la aseguradora atribuyó al actor el incumplimiento de la carga de denunciar el siniestro, la obtención de copias del legajo en poder de la compañía mediante la diligencia judicial realizada a fs. 93, demuestra que aquella fue cumplida en término y correctamente (denuncia en formulario copia de fs. 88), y que la demandada se pronunció rechazando la cobertura fuera del plazo del art. 56 LS.
Avaluó el daño material causado por el incumplimiento en el valor de reposición del automotor al momento del siniestro, tal como fue reclamado en la demanda ($ 69.220), el daño moral en la suma de $ 3.000, y rechazó tanto el perjuicio sufrido por privación de uso -al juzgar que no se había acreditado el monto- como el daño punitivo en razón de entender que la aseguradora no incurrió en una inconducta grave o de absoluto desprecio hacia los derechos del consumidor.
II: Apeló el actor a fs. 488 y el recurso le fue concedido libremente a fs. 489. El representante de la demandada apeló a fs. 490 y desistió del recurso a fs. 508.
A fs. 496/506 expresó agravios el apelante, los que fueron respondidos a fs. 514.
Los agravios del apelante son los que siguen:
a) Se agravia del valor de reposición del vehículo siniestrado fijado en la sentencia.
Explica que reclamó ese valor de reposición a Diciembre de 2009, pero en la ampliación de la demanda estimó la suma de $ 69.220 “o en caso de corresponder, el valor de venta al público al contado en plaza al momento del siniestro de un vehículo de igual marca, modelo y características, con más los impuestos, tasas y contribuciones, de acuerdo a la prueba a producirse…”.
Sostiene que se trata de una deuda de valor, y que la única manera de mantener indemne el patrimonio del asegurado ante el incumplimiento de la aseguradora es acceder a una indemnización que le permita comprar un vehículo similar al secuestrado. Reclama (fs. 498 in fine) que el valor de reposición sea el que corresponde al momento del efectivo pago.
Subsidiariamente, pide que se eleve el monto a la suma de $ 75.000 correspondiente al valor del automotor a Diciembre de 2009.
b) En su segundo agravio critica la tasa de interés pasiva fijada en la sentencia.
Explica que dicha tasa resulta violatoria del derecho de propiedad garantizado por el art. 14 de la Constitución Nacional, y que en este caso, la tasa activa se justifica en razón de la dilación inusitada en el cumplimiento del contrato de seguro que torna aplicable el art. 622 tercer párrafo, en cuanto fija una tasa superior hasta en dos veces y media la que cobren los bancos públicos.
Subsidiariamente, solicita que la tasa pasiva sea -al menos- la tasa por operaciones a plazo fijo digital, denominadas BIP (Banca Internet Provincia), con cita de un fallo de este Tribunal.
c) Se queja del monto de la condena por daño moral, describiendo los disgustos sufridos por el incumplimiento, pide que se eleve considerablemente la suma fijada para el rubro.
d) Se agravia del rechazo del daño provocado por la privación de uso.
Expresa haber probado la utilización con finalidad laboral del automotor mediante los testimonios de fs. 442 y 443, refiere otro fallo de este Tribunal en el que se alude a la presunción de la existencia de daño ante la mera privación de la posibilidad de uso, y pide que se admita el rubro liquidándose conforme los $ 50 por día que pidió al demandar, desde el 27 de Diciembre de 2009 -fecha de la mora fijada en la sentencia- hasta que el actor cuente con el dinero para comprarse otro vehículo.
e) Finalmente, critica el rechazo del llamado daño punitivo.
Explica detalladamente que el fundamento del Sr. Juez resulta contradictorio con el relato de los hechos realizado antes de esa decisión, que ha quedado desvirtuada la maliciosa negativa en torno a la carga de denunciar el siniestro, que la aseguradora persistió en esa conducta al decir que el actor no había incluido en la denuncia la destrucción total del vehículo, al rechazar que ese siniestro se hubiera producido.
Con cita de Halperín recuerda que los aseguradores que fijan plazos angustiosos, sanciones severísimas y procedimientos expeditivos para sus asegurados, demoran injustificadamente cumplir a su vez con ellos. Trae a colación otro fallo del Tribunal respecto de la aplicación del art. 52 bis de la Ley 24240, recuerda la función disuasiva de la norma al decir que este antecedente puede revertir una conducta habitual en el mercado asegurador, que acostumbra a demorar injustificadamente el pago de las indemnizaciones.
Pide que se haga lugar al rubro.
III: Propongo que el recurso progrese parcialmente.
a) Coincido con el apelante respecto a que el “valor reposición” constituye una de las llamadas deudas de valor -el correspondiente al automotor siniestrado- que expresamente trata el art. 772 del CCyC, y que la mora deliberada de la aseguradora no puede beneficiarla manteniendo la validez de las cláusulas limitativas de la responsabilidad (art. 50 Ley 17418).
Sin embargo, el Tribunal se encuentra limitado por la petición realizada en la instancia de origen (fs. 98 y vuelta punto III.2) que no varía respecto de la admitida en la sentencia (art. 163 inc. 6 del CPC), en cuanto se demandó el valor del vehículo vigente al momento del siniestro.
No es posible alterar el reclamo en esta segunda instancia revisora llevándolo al valor de reposición al momento del efectivo pago (art. 272 del CPC), y el agravio debe rechazarse.
b) Considero que debe admitirse el agravio relativo a la tasa de interés, aunque con el fin de no acumular sanciones por el mismo incumplimiento, propongo que la tasa aplicable sea la requerida subsidiariamente por el apelante, consistente en la llamada “pasiva B.I.P”.
No advierto que sea posible aplicar hasta dos veces y media la tasa activa adelantada (art. 622. 3er. párrafo del Código Civil anterior), pues aún cuando pueda considerarse que la aseguradora demandada ha dilatado el cumplimiento de obligaciones de dar sumas de dinero, lo cierto es que se trata de una sanción que no ha sido mantenida en el Código Civil y Comercial vigente a la fecha de esta sentencia, y la ultra actividad solo corresponde a las leyes supletorias respecto de los contratos en curso de ejecución ( Lorenzetti, Ricardo en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado” edit. Rubinzal -Culzoni, tº 1, p. 47, Santa Fe 2014; Llambías, Jorge Joaquín “Derecho Civil: Parte General” Edit. Abeledo -Perrot, Bs.As. 1973, tº 1, p. 152 nº 159).
En anteriores oportunidades (“Rojas, Orocimbo c. Delio, Cristian y Otro s. daños”, causa nº 155.954, 19 de Mayo de 2014), y siguiendo los antecedentes de otros tribunales allí reseñados, se aplicó la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a plazo fijo a 30 días realizados por medio de sus sistema “BIP” («Banca Internet Provincia»), con el fin de mantener la decisión dentro de la doctrina legal de la SCBA, y evitar una pérdida mayor al acreedor, cuyo daño moratorio es ‘hoy en día’ reconocido en ínfima proporción en las sentencias, y consecuentemente, asumido en su mayor parte por las víctimas de la acción daño.
En la práctica esto significa que el uso de esta tasa como referencia para calcular los intereses moratorios permite garantizar el respeto a las tres pautas dadas por el Máximo Tribunal en su doctrina legal vigente (SCBA, causas C. 43.858, “Zgonc…”, 101.774 “Ponce…” y L. 94.446 “Ginossi…”, etc.), esto es: (a) se trata de una tasa pasiva, (b) corresponde a una operación de depósitos a treinta días y (c) se liquida sin incurrir en ninguna forma de capitalización.
c) También considero que el monto fijado en la instancia de origen es apenas simbólico en orden a la reparación del daño moral sufrido.
Al respecto, Matilde Zavala de González (RCyS 2013-XI portada), advertía que “la plenitud indemnizatoria descarta sumas depreciadas, inservibles para obtener satisfacciones. Ello supone cuantías con poder adquisitivo real, sin cristalización al momento del daño o de la demanda, cuando ha disminuido a la fecha de la sentencia o la de su cumplimiento” señalando también – como lo hace esta Sala II – que “ante perjuicios no patrimoniales de similar entidad corresponden indemnizaciones parecidas…”
Respecto a la prueba del daño moral “… nadie sostiene que deba versar sobre las lagrimas vertidas, ni que se requiera una peritaje psicológico para acreditar la efectiva alteración del equilibrio espiritual del afectado” (Zavala de González, Matilde ” El proceso de daños” p. 197, Hamurabbi, Bs.As. 1993), ni que deba ser objeto de prueba directa, pues ello resulta imposible por la índole del mismo que reside en los más íntimo de la personalidad… nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia, la intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepción (Bustamante Alsina, Jorge “Equitativa valuación del daño no mensurable, en L. L. 1990-A,655).
“Como la intimidad no es accesible, necesariamente debe acudirse a parámetros sociales de evaluación, en el sentido de percibir el daño moral según lo experimentaría el común de las personas en similar situación lesiva” (Zavala de González, Matilde “Resarcimiento de daños” editorial Hammurabbi tº 5 A “¿Cuanto por daño moral? Página 106 y siguientes). La misma autora refiere que “los daños morales son perceptibles por el Juez”, pues “el juzgador como hombre común, debe subrogarse mentalmente en la situación de la víctima para determinar con equidad si él, colocado en un caso análogo, hubiese padecido con intensidad suficiente como para reclamar una reparación” (obra citada en el párrafo anterior p. 107).
Poniéndome en el lugar del actor, y tomando en cuenta los fundamentos utilizados en la sentencia apelada a fs 484 vta. y 485, entiendo que la elevación del monto admitido en ella se impone, pues ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que puede procurar, la suma de pesos tres mil resulta casi simbólica (arts. 1078 Cód. Civil, arg. art. 1741 Código Civil y Comercial, Ley 26944).
Por ello propongo que se haga lugar al agravio y se aumente el monto de la reparación del daño moral sufrido por el incumplimiento de la aseguradora a la suma de pesos quince mil ($ 15.000) reclamados en el escrito de demanda (fs.100 vta. in fine).
d) Le asiste razón al apelante respecto a la privación de uso.
Una norma procesal específica (art. 165 in fine del CPC) indica al Juez que debe fijar el monto de la reparación de los daños que han sido acreditados (fs. 485 vta. 1er. párrafo) -decisión que ha quedado firme- aunque no resultare justificado su monto, por lo que la razón invocada para el rechazo del rubro en la sentencia no parece una derivación razonada del derecho vigente.
Tomando la suma reclamada de $ 50 por día, que resulta hoy menor a la presunción normal de gastos para reemplazar un automotor en su uso habitual, desde la fecha de la mora fijada en la instancia de origen que ha quedado firme (27.12.2009, fs. 483 vta.), y solamente por el período reclamado en la demanda (14 meses a fs. 101 vta.) el monto para la reparación del rubro debe ser fijado en la suma de $ 21.000, por razones de congruencia (art. 163 inc. 6to. del CPC).
No resulta posible -una vez más- acceder a la petición introducida en el recurso para que la reparación por la privación de uso se extienda hasta el efectivo pago del capital que le permita al actor reemplazar su vehículo, en razón de que tal petición no fue oportunamente planteada en la instancia de origen (fs. 101 vta. art. 272 del CPC).
e) Finalmente, y respecto al daño punitivo, igualmente le asiste razón al actor.
1. Los daños punitivos tienen por fin “… punir graves inconductas del demandado y prevenir hechos similares en el futuro”, en cuanto la reparación del perjuicio resulte insuficiente para alcanzar el pleno reestablecimiento de la legalidad, en tanto quien contraríe el ordenamiento jurídico causando un daño a otro, actúe con el deliberado propósito de obtener un rédito de ese incumplimiento (Pizarro, Ramón D. “Daños Punitivos” en Derecho de Daños, 2da-parte, en homenaje al Prof. Felix A. Trigo Represas, Ed. La Rocca, Bs.As. 1993 p. 291).
Tradicionalmente se requirió un grave reproche subjetivo a la conducta del deudor. Para esa postura no se trataría de un mero incumplimiento, sino que -al menos- debe ser grosero, o la conducta de calificarse como temeraria o maliciosa, que haya existido algún abuso en la posición de poder o privilegio (Pizarro ob. cit., p. 299). La penalidad debe medirse en función de la gravedad de la falta, el beneficio obtenido por el dañador, su condición económica y el propósito preventivo o disuasivo, la conducta posterior del demandado una vez descubierta la falta, el número y nivel de los empleados comprometidos en la inconducta de mercado, y los sentimientos heridos de la víctima (ob.y autor cit. p. 300/2).
La norma vigente no exige tales extremos más que para la graduación del daño ( voto del Dr. Ricardo Monterisi en autos:”Machinandiariena Hernández, Nicolás c. Telefónica de Argentina” del 27.5.2009, en L. L. 8.6.09 p.11) aunque -precisamente- la ausencia del requisito de una conducta que importe grave desprecio por los derechos del consumidor, o que lo coloca en una situación vergonzante, vejatoria o intimidatoria (art. 1097 CCyC) para la procedencia de la sanción, es lo que ha llevado a la doctrina en general a criticar la redacción del art. 52 bis de la LDC, y a relevantes autores a sostener que es inconstitucional.
Algunas de esas críticas son las que sostienen la respuesta de la aseguradora demandada, por lo que no es posible en modo alguno ignorarlas, sobre todo cuando destacados juristas han dedicado páginas enteras a aportar su valiosa opinión sobre un fallo anterior de esta Sala II (Picasso, Sebastián en “Ley de defensa del consumidor, anotada y comentada” Picasso-Vázquez Ferreyra, edit. L. L. Bs. As. 2009, tº I p. 630).
Quienes sostienen la inconstitucionalidad del art. 52 bis de la Ley 24240, explican que tratándose de una sanción penal resulta menester respetar los principios de “in dubio pro reo” y “non bis in idem”, (Bueres, Alberto J. en Picasso- Vázquez Ferreyra ob. cit. p. 641); juzgan inviable una norma abierta que no contenga la descripción – aunque sea de modo atenuado- de la conducta típica en tanto se trata de una norma penal, y al poner de resalto que el sistema represivo contiene los elementos necesarios -y las debidas garantías- para desbaratar las conductas dañosas (Picasso ob.cit.) derivan hacia esos ámbitos la función de la “multa civil”, argumento similar al presentado por la accionada a fs. 518 vta. y siguientes.
2. La conducta de la aseguradora demandada, conforme las constancias de este expediente ha sido la siguiente:
a. Recibió la denuncia de su asegurado en el plazo legal, y no le brindó la información necesaria para completar la “descripción de los daños”, constando que abarcan “todo el auto”, que volcó (fs. 44), detalle del que pretendió aprovecharse al responder la demanda. Tampoco entregó al asegurado la copia de la denuncia del siniestro, lo que le permitió negar su existencia, pues el ejemplar lo conservaba la compañía, y la falta de cumplimiento de la carga ocasiona la caducidad de los derechos del asegurado (arts.46 y 47 Ley 17418).
b. El aquí accionante tuvo que dirigir posteriormente tres cartas documento a la aseguradora Mapfre exigiendo respuesta (dos en copias de fs.79 y 80 agregadas por la demandada y original a fs.59) que muestran una espera de casi un año, sin respuestas.
c. A fs. 58 obra una carta documento remitida por Mapfre a su cliente en la que niegan haber recibido la denuncia, que haya transcurrido el plazo del art. 16 de la Ley 17418, que exista mora, que deban algo al asegurado, pese a lo cual y contradictoriamente, dicen reiterar que no ha habido destrucción total pues el valor de los restos supera el 20 % del costo del vehículo asegurado al momento del siniestro. La carta data del 26 de Octubre de 2010, y la denuncia del siniestro del 11.11.2009.
d. El actor pidió y obtuvo el secuestro del legajo correspondiente a su siniestro, lo que dejó al descubierto la falsedad de las negativas de la demandada, pues allí estaba la denuncia hecha en término, y no había constancia alguna de que la aseguradora se pronunciara dentro del plazo del art. 56 LS o del pedido de información complementaria que hubiera afectado su curso.
e. Al responder la demanda, y además del inexplicable método consistente en “negar todo” (hasta la propia documentación secuestrada en su empresa por el oficial de Justicia), que hubiera ocurrido el accidente, que el contrato de seguro constituya una relación de consumo, vuelve a incurrir en la manifiesta y grave inconducta de desconocer la denuncia del siniestro (fs.166 vta.), para luego pretender valerse del formulario aduciendo que las consecuencias del siniestro no habían sido descriptas en el sistema de marcar con una X cualquiera de las alternativas disponibles en ese sector recuadrado del formulario preimpreso.
f. La aseguradora mantuvo su argumento respecto a que el formulario no constituye una denuncia y que por lo tanto no corría el plazo, con lo cual si no hubiera recibido las intimaciones, quizá hubiera tardado más tiempo aún que los 11 meses y 15 días que se tomó para hacerle saber a su cliente que no iba a cubrir el siniestro.
3. Entrando al tratamiento de las objeciones al llamado “daño punitivo”, y sin perjuicio de los defectos que desde distintas opiniones se atribuyen a la norma aplicable (Pizarro-Vallespinos “Obligaciones” tº V, p.-96, Hammurabi, Bs.As. 2012), cabe decir que la probabilidad de que la conducta de la demandada importe también la comisión de un delito de acción pública como, por ejemplo, la tentativa de desbaratamiento de derechos acordados (art. 173 inc. 11 del Código Penal), no da como resultado necesario la afectación del principio “ne bis in idem” (CSJN 300:1273), ni tiene por qué afectar la garantía de defensa en juicio, ni cabe exigir la descripción de la conducta típica aunque sea de “modo atenuado”, exigencia ésta que resulta mayor a la requerida para algunas normas del propio Código Penal.
El monopolio de la disuasión con el fin evitar la repetición futura de estas conductas, que se atribuye al derecho penal, o al derecho administrativo sancionador, ambos como parte del derecho público, parece desdeñar el aporte del derecho privado a la función preventiva y punitiva.
3.1. El llamado “daño punitivo” se incluye en una norma de naturaleza sancionatoria, como lo es también alguna otra de la Ley 24240 (art. 36 de la Ley 24240 en tanto el cómputo a tasa pasiva bien puede ser considerado como una sanción al predisponente que se ve privado de una parte sustancial de su ganancia).
Para decir que una norma contiene una “sanción” basta constatar cuatro propiedades relevantes: un acto coercitivo presente o eventual, la finalidad u objeto de privar a alguien de un bien, el ejercicio de tal coerción por la autoridad competente, y que la sanción sea consecuencia de una conducta (Guibourg, Ricardo “Colección análisis jurisprudencial” Teoría general del derecho, L. L., 2003, Bs. As., página 26).
La naturaleza sancionatoria (la del art. 52 bis o la del art. 36 LDC) surge de su finalidad netamente preventiva, buscando disuadir la posibilidad de comportamientos similares de otras personas a futuro, como así también su propósito represivo, persiguiendo herir el patrimonio del infractor a modo de escarmiento, fin netamente diverso al de las sanciones que poseen carácter resarcitorio o reparatorio (Zafaronni,Eugenio R. “Manual de derecho penal. Parte General” Ed. Edgard 1996 p.112).
3.2. La ubicación como norma del derecho penal, decididamente preferida por los autores críticos, omite considerar que es el legislador quien tiene la potestad de resolver acerca de cuáles son aquellas conductas que no quiere “criminalizar”. El derecho penal no “crea” los bienes jurídicos que tutela, sino que tiene por función reforzar la protección de determinados bienes jurídicos ya existentes, por lo cual su “intervención” está presidida por los principios de subsidiariedad, proporcionalidad y última ratio, que no parecen respetarse cuando se selecciona -entre todos los posibles- aquel camino que conduce a otra “última ratio”, como lo es la pretendida inconstitucionalidad del art. 52 bis, para derivar el desbaratamiento de los beneficios del proveedor de bienes o servicios al derecho penal, o al administrativo sancionador.
3.3. La tipicidad de los hechos punibles que darían a lugar a la multa civil, reclamada “aunque sea de modo atenuado”, de forma tal que “constituyan un numerus clausus” mostrando el contraste con la atipicidad del ilícito civil, es al menos opinable, sin perjuicio de que pueda resultar preferible otra redacción para la norma (v.g., art.1587 del Proyecto de 1998).
En el derecho penal existen las leyes penales en blanco (que remiten a otras normas, leyes o reglamentos), con lo son -por ejemplo- los arts. 205 y 206 del Código Penal, o los tipos abiertos (que son completados por el Juez) como es el caso de los delitos de omisión impropia (Bustos Ramirez “Manual de derecho penal: Parte General” editorial PPU, Barcelona, 1994, p. 161), por lo que parece que se está exigiendo para una multa civil incluida en el derecho privado, una descripción cerrada que no en todos los casos se encuentra siquiera en el derecho represivo.
3.4: Con toda frecuencia este tipo de conductas son perpetradas por proveedores de servicios que -como en el caso de las aseguradoras, art. 2 Ley 20091- son personas jurídicas (art. 148 del CCyC), respecto a las cuales, sigue prevaleciendo la doctrina que niega la posibilidad de que respondan penalmente, ante la necesidad de conducta humana para que se configure un delito (ver el voto en disidencia del Dr. Zaffaroni en la causa “Fly Machine SRL”, sent. del 9-8-2006, considerandos 2, 6 última parte, 7, 8, 11 y 13; en igual sentido, Rivera Julio César, “Instituciones de Derecho Civil. Parte General”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 2010, Tomo II, pág. 145, con cita de Carrara, Pessina, Florian, Garraud, Antolisei, Jiménez de Asúa, y en nuestro país, Gómez, Laplaza, Núñez, Soler, Fontán Palestra; a favor de la responsabilidad penal amplia, Cueto Rúa), por lo cual su responsabilidad directa queda excluida salvo los casos de excepción previstos en leyes especiales (arts. 876 apartado 1, inc.s f) e i), y arts. 887 y 888 del Código Aduanero; art. 58 de la Ley 20091, art. 28 de la Ley 22802 de Lealtad Comercial, arts. 46 a 48 de la Ley 25516 de Defensa de la Competencia), que en general, establecen delitos de naturaleza económica, a los que corresponden penas de carácter pecuniario y por lo que la persona jurídica responde solidariamente con sus órganos, miembros o dependientes según el caso.
Los principios de culpabilidad y personalidad de la pena, determinan que las personas jurídicas estén excluidas de ese sistema represivo.
El dolo o la culpa del autor del delito penal no podrían ser imputados a la persona jurídica, de la cual es órgano, sin violar el principio según el cual sólo es válido el mandato otorgado para realizar actos lícitos, por lo que el representante que delinque, “no cabe duda, obra fuera de la esfera de su competencia” (Rivera, ob, cit, págs. 144 y 145), lo que nos llevaría a la sinrazón de tener que analizar la participación de los distintos órganos involucrados en la adopción de decisiones a la hora de aplicar la figura en estudio (ver arts. 160, 177 y 1763 del NCCC, art. 59 de la Ley 19550, art. 21 de la Ley 20321).
3.5: La garantía de defensa ha sido respetada en tanto el daño punitivo ha sido pedido en la demanda (fs.101), respondido en la contestación pidiendo su rechazo (fs.181 vta.), y también se bilateralizó el pedido en esta instancia.
3.6: El beneficio de la duda debe otorgarse cuando ésta exista, y hay duda cuando se advierte una situación de equilibrio entre la prueba de cargo y de descargo, que no permite afirmar la culpabilidad del imputado. Es un principio que tiene aplicación en el derecho penal, en el que la condena debe fundarse en la interpretación de los hechos en dirección incriminatoria descartando que el acusado pueda haber actuado de otra manera.
La descripción de las conductas de la aseguradora realizada en el punto 2 de este voto, no permite abrigar duda alguna del desprecio por los derechos de su asegurado/consumidor, de la ausencia de lealtad del proveedor de servicios, de la violación del deber de informar, de la insistencia en su inconducta grave, y de que hace cerca de seis años debió haber pagado el siniestro.
La aseguradora pretendió valerse de su propio incumplimiento al no haber entregado una constancia o copia de la denuncia al asegurado, para acusar la inobservancia de la carga, y mediante este ardid burlar el derecho a la indemnización, invocando que no había transcurrido el plazo del art. 56 LS para pronunciarse, cuando -como ha quedado ya firme- ese plazo había vencido largamente.
3.6: En la actividad aseguradora hay un interés público comprometido, que exige el ejercicio del poder de policía estatal por vía de la Superintendencia de Seguros (art. 64 Ley 20091) para que las empresas cuenten con una administración eficaz que asegure el debido cumplimiento de las obligaciones contraídas que se concreta en el pago de la indemnización comprometida mediante una liquidación leal y rápida (Stiglitz, Rubén S. “Derecho de Seguros” Abeledo -Perrot, Bs.As. 1997,tº I, p-43 nota 8 con cita de un fallo de la Cámara Nacional de Comercio, Sala A), pese a lo cual, el descontrol en ese campo ha sido evidente.
3.7: La mora le permitiría pagar hoy -tomando la tasa pasiva que aún en los contratos comerciales anteriores al 1.08.2015 hace valer el imperio de la doctrina legal de la SCBA- un monto tan menguado, que la violación de sus obligaciones le generaría a la compañía demandada un beneficio equivalente a casi el 70 % del valor que debería haber pagado.
Ello con la consecuente pérdida para el asegurado pues el monto de la indemnización por reposición sólo alcanza para comprar el 30 % de un auto como el que perdió en el siniestro, de conformidad a la cotización que puede obtenerse del sitio “deautos.com” (último día de visita 6.08.15) por un auto similar aunque de un año de antigüedad, atendiendo a que el modelo se dejó de comercializar en nuestro país en 2014.
Por las razones y citas legales expuestas entiendo que corresponde hacer lugar al agravio y fijar como daño punitivo una suma igual a la que resulte de la liquidación que incluya el daño moral ($ 15.000) y material admitido ($ 69.220 + $ 21.000 = $ 90.220), con más sus intereses a la fecha en quede firme esta sentencia.
VOTO POR LA NEGATIVA
El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A la segunda cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau dijo:
Corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación elevando la suma establecida para la reparación del daño moral a $ 15.000; fijando la tasa de interés en la tasa pasiva B.I.P, admitiendo el reclamo por privación de uso y fijándolo hasta la fecha de la sentencia en la suma de pesos veintiún mil ($ 21.000); fijando en concepto de daño punitivo (art. 52 bis Ley 24240) una suma igual a la que resulte de la liquidación que incluya el daño moral ($ 15.000) y material admitido ($ 90.220), con más sus intereses.
Propongo que las costas de la Alzada sean también impuestas a la demandada vencida (arts. 68 y 274 del CPCC) y que se difiera la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 51 del Decreto ley 8904.
ASÍ LO VOTO
El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
SENTENCIA
Con fundamento en el acuerdo precedente se dicta la siguiente sentencia: I) Se hace lugar parcialmente al recurso de la actora y se dispone elevar la suma establecida para la reparación del daño moral a $ 15.000; fijar la tasa de interés en la tasa pasiva B.I.P.; admitir el reclamo por privación de uso y fijarlo hasta la fecha de la sentencia en la suma de pesos veintiún mil ($ 21.000); establecer en concepto de daño punitivo (art. 52 bis Ley 24240), una suma igual a la que resulte de la liquidación que incluya el daño moral y material admitido ($ 105.220), con más sus intereses. II) Las costas por los trabajos de esta instancia se imponen a la demandada vencida arts. 68 y 274 del CPCC). III) Se difiere la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 51 del Decreto ley 8904. Regístrese. Notifíquese personalmente o por cédula (art.135 del CPC). Devuélvase.
Roberto J. Loustaunau – Ricardo D. Monterisi.