TEMA: CONTRATO DE SEGURO – Excepción de exclusión de cobertura por falta de carnet habilitante.
PROVINCIA: Neuquén.
TRIBUNAL: Sala I.
AUTOS: “VESPOLI NESTOR ANTONIO C/ SEPULVEDA MARISOL Y OTRO S/ D. y P. USO AUTOMOTOR (SIN LESION)” (EXP Nº 419044/2010).
FECHA: 18/02/2016.
FALLO: NEUQUEN, 18 de febrero de 2016 Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: “VESPOLI NESTOR ANTONIO C/ SEPULVEDA MARISOL Y OTRO S/ D. y P. USO AUTOMOTOR (SIN LESION)” (EXP Nº 419044/2010) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO.3 a esta Sala I integrada por los Dres. Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO, y de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Jorge PASCUARELLI dijo: I. A fs. 321/326 apeló la citada en garantía la sentencia de fs. 289/297 que hizo lugar a la demanda iniciada contra Marisol Sepúlveda, Nicolás Sepúlveda y Aseguradora Federal Argentina S.A., condenándolos a abonar al actor la suma de $90.000, con más intereses y costas. Se queja por el rechazo de la defensa de exclusión de cobertura. Dice que se encuentra acreditado que al momento del hecho el Sr. Nicolás Sepúlveda no contaba con matrícula habilitante para conducir y que de conformidad con lo establecido por la cláusula 22 inc. 10) de la póliza de seguros, corresponde declinar la cobertura. Se refiere a la delimitación del riesgo, señalando que las cláusulas de exclusión de cobertura o de no seguro o no garantía deben ser razonables y responder a necesidades técnicas del seguro. Alega que la existencia de carnet habilitante configura una obligación de origen legal de obligatoria vinculación para el conductor por la Ley de Tránsito N° 24.449, Arts. 13, 14, 72, 83, 86 y concordantes. Además, cuestiona el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa. Manifiesta que la parte actora no ha acreditado ser el titular ni tenedor del vehículo, que sólo acompañó una copia simple de la cédula de identificación del automotor (cédula azul), que implica la autorización otorgada por el titular para conducir el vehículo. Que el actor carece de legitimación para peticionar el valor del vehículo, principalmente porque éste reclama en concepto de daños materiales el valor total del móvil siniestrado y además que no se descontó el monto correspondiente a los restos del rodado. Además, critica por excesivo el valor otorgado en concepto de gastos materiales al automotor. Que si bien es cierto que, de acuerdo al informe pericial, la reparación del vehículo siniestrado alcanzaba la suma aproximada de $60.000, ha quedado acreditado que la reparación es antieconómica y que, en consecuencia, dicho importe constituía la suma máxima a indemnizar. Que el A-quo debió aclarar cual era la solución que iba a tomar respecto a los restos del vehículo siniestrado y, si se los otorgaba al actor, debió cuantificarlos y restar el importe a la suma otorgada en concepto de reparación. Por otra parte, se queja en relación a los rubros privación de uso y daño moral. Se agravia porque el Sentenciante determinó en forma conjunta el importe indemnizatorio de ambos rubros, sin individualizar que importe corresponde a cada uno. Sostiene que la jurisprudencia local ha rechazado el rubro cuando solamente se han producido daños materiales al vehículo, sin daño físico por parte de los actores. Agrega que el monto otorgado es 2 elevado. A fs. 330/331 la actora contestó los agravios y a fs. 332/336 hicieron lo propio los demandados. Todos solicitaron el rechazo del recurso de la contraria, con costas. II. Ingresando al estudio de las cuestiones planteadas, cabe adelantar que la competencia de esta Alzada se encuentra limitada a los temas sometidos a su decisión mediante la apelación (arts. 265 y 271 del C.P.C. y C.), que hayan sido oportunamente propuestos a la decisión del inferior (art. 277) y, en ese marco, corresponde analizar el recurso. 1. Luego, en punto al primer agravio del recurrente relacionado con la falta de carnet habilitante del Sr. Nicolás Matías Sepúlveda, adelanto que el mismo resulta procedente. Es que resulta aplicable la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia donde sostuvo que: “La temática planteada constituye un aspecto sumamente importante de la problemática asegurativa: las situaciones excluidas de la cobertura”. “El supuesto de referencia es uniformemente excluido del amparo de las pólizas argentinas de seguro de automotores (cfr. Halperin, Morandi, Seguros, T. II, pág. 552/554 y Meilij, Manual de Seguros, pág. 140, citados en Acuerdo N° 14/2003, ya citado). La expresión “en la medida del seguro”, contenida en el Art. 118, 3° párrafo, de la Ley 17.418, significa que el seguro se encuentra limitado no sólo por un tope monetario sino también por las diversas limitaciones o exclusiones de responsabilidad que se estipulen en el contrato”. “Sabido es que el punto central del seguro 3 lo constituye el riesgo, evento alrededor del cual giran todos los aspectos de la relación asegurada, toda vez que la responsabilidad del asegurador depende de la realización del siniestro que ampara”. “Éste ha sido caracterizado como la contingencia o probabilidad de provocar el acaecimiento de un daño a tercero y su fundamento radica en la incorporación al medio social de un elemento dotado de peligrosidad. Por ello, el riesgo debe ser cuidadosamente individualizado y precisado (cfr. Acuerdo N° 25/01, del citado Registro)”. “De esta manera, puede decirse siguiendo a Nicolás H. Barbato, que al establecer el contenido del contrato de seguro, se efectúa la mención del riesgo genérico a cubrir y luego se señalan diversas hipótesis que van acotando el ámbito dentro del cual regirá la cobertura otorgada. Tal determinación resulta de un procedimiento que permite distinguir dos fases: a) La individualización del riesgo consistente en la indicación de la naturaleza del hecho de cuyas consecuencias se busca amparo (por ejemplo: daño a terceros, etc.); y b) La determinación del riesgo, que resulta de la fijación de límites concretos a ese riesgo genérico”. “Cuando dicha delimitación es de naturaleza convencional –que es la que tiene lugar en la mayoría de los casos- se traduce en cláusulas denominadas “de exclusión de cobertura” o “de no–seguro”. Estas cláusulas señalan hipótesis que, o bien resultan inasegurables, o bien son intensamente agravantes del riesgo y, por ello, son colocadas fuera de la cobertura (aut. cit., “Exclusiones a la cobertura en el contrato de seguro”, E.D. 136-547)”. 4 “Las cláusulas de exclusión de cobertura aparecen con un marcado carácter de objetividad, acentuado por la circunstancia de tratarse de cláusulas cuyo diseño y contenido están íntimamente vinculados a la técnica aseguradora. Cuando mencionan conductas no lo hacen desde una óptica que atienda a la interioridad del sujeto que las ejecuta, sino más bien como una descripción de hechos externos –actos vistos “desde afuera”- considerados en función de la técnica del seguro (esencialmente lo relativo a la probabilidad siniestral) (cfr. Nicolás H. BARBATO, ob. cit.)”. “La verificación de la legitimidad de la exclusión torna necesario analizar la finalidad a la que responde, para establecer si resulta razonable y acorde a la ley y si no contraría principios esenciales o normas inderogables”. “En el caso, tal finalidad estriba en la existencia de idoneidad para la conducción del rodado, ya que ésta resulta de vital importancia a los fines de la probabilidad siniestral. Es evidente que una persona que no sepa conducir debidamente, aumentará en forma notable la probabilidad de ocurrencia del siniestro. Resulta también claro que el análisis técnico y estadístico que está en la base de la configuración de la cobertura toma en cuenta situaciones en las que el riesgo está constituido por los sucesos típicos de la rama, pero no los derivados de la falta de idoneidad en la conducción. Esa idoneidad es requerida con carácter de exigencia básica, configurando un verdadero presupuesto técnico”. “A su vez, en la estructuración de ese 5 presupuesto se adopta una forma específica. En lugar de enunciar como condición del amparo la acreditación concreta, en cada caso, de la idoneidad para el manejo, lo que llevaría a un engorroso examen que podría derivar en dificultades prácticas frecuentes y en eventuales arbitrariedades en la evaluación de algunos casos, se optó por aprovechar el procedimiento que realiza la autoridad para habilitar a los conductores para el manejo, y se convirtió a dicha habilitación en una circunstancia objetiva, cuya existencia se plantea en la póliza como condición de cobertura (conf. Barbato, ob. cit.). En definitiva, esta causal de exclusión de cobertura proviene de un enfoque técnico: constituye presupuesto esencial del amparo, que el conductor posea idoneidad para el manejo, pues en caso contrario el riesgo se vería agravado y podría resultar inasegurable, o habría que cobrar una prima muy superior, proporcionada a esa agravación”. “La función social que posee el contrato de seguro no constituye argumento suficiente para omitir una cláusula de exclusión de cobertura como lo es la carencia de habilitación para conducir, máxime cuando la exigencia de carnet habilitante configura una obligación de origen legal de obligatoria vinculación para el conductor (conf. STMisiones, L.L. 1999-F, 794)”. “Resulta revelador de la importancia de poseer registro habilitante, que su emisión o reválida conlleva un control de la capacidad psicofísica de su portador, que revela dicho instrumento público.” “Conforme el desarrollo que precede, se concluye que el análisis efectuado por la Jueza de 6 Primera Instancia en torno a la exclusión de garantía de la Aseguradora, resulta ajustado a derecho, por lo que también se rechaza el presente agravio” (TSJ, Ac. N° 45/15, en autos “VILLAGRAN, ENRIQUE OMAR Y OTRO CONTRA CHANDÍA, JOSÉ RICARDO Y OTRO SOBRE DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte. Nro 151 – año 2012)”. En el caso de autos, no se encuentra controvertido que el demandado Nicolás Matías Sepúlveda no poseía carnet habilitante al momento del accidente y, en consecuencia, el agravio de la citada Aseguradora Federal Argentina S.A. resulta procedente conforme la jurisprudencia citada. Asimismo, cabe señalar que lo expuesto por la actora al contestar el traslado de la defensa de exclusión de cobertura en cuanto a la falta de pronunciamiento de la aseguradora dentro del plazo dispuesto por el artículo 56 de la ley de seguros, no resulta suficiente a los fines de conmover tal conclusión. Ello, porque conforme surge de fs. 8, el Sr. Véspoli efectuó el reclamo ante la Aseguradora mediante CD de fecha 18 de febrero de 2010, y Aseguradora Federal Argentina S.A. remitió en fecha 10 de marzo de 2010, comunicación a su asegurado, Sr. Eduardo Sepúlveda, haciéndole saber que declinaba toda responsabilidad en el evento en cuestión, lo que se encuentra corroborado por la pericial contable de fs. 213/214. A partir del acogimiento del primer agravio de la recurrente respecto a su defensa de exclusión de cobertura, resulta inoficioso el tratamiento de los restantes agravios de la citada en garantía. III. Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de apelación deducido 7 por la citada en garantía a fs. 321/326 y, en consecuencia, modificar la sentencia de fs. 289/297, haciendo lugar a la excepción de exclusión de cobertura deducida por Aseguradora Federal Argentina S.A. a fs. 56/57 y confirmarla en lo demás que ha sido materia de recursos y agravios e imponer las costas de ambas instancias a los demandados vencidos, Nicolás Matías Sepúlveda y Marisol Sepúlveda (art. 68 del C.P.C. y C.). Tal mi voto. La Dra. Cecilia PAMPHILE dijo: Adhiero a la solución propuesta por el Dr. Pascuarelli. Es que como indicara al emitir mi voto en autos “FIGUEROA ALICIA ESTER C/OLIVERA PATRICIO ALEJANDRO S/ D. y P. X USO AUTOM C/LESION O MUERTE” (EXP Nº 468603/2012), del registro de esta Sala, con remisión a autos “BRITO CONTRERAS JUVENAL CONTRA LAGOS HAYDEE VIVIANA Y OTROS S/ D. Y P. POR USO AUTOM. C/ LESION O MUERTE”, (Expte. Nº 386457/9), del registro de la Sala II: “…la aseguradora ha denunciado una cláusula de no seguro, de exclusión de cobertura o no garantía, cual es la prevista en EXCLUSIONES A LA COBERTURA , EXCLUSIONES ESPECIFICAS II PARA RESPONSABILIDAD CIVIL Y DAÑOS (CAPITULO A y B) inc. g que dice: “mientras sea conducido por personas que no estén habilitadas para el manejo de esa categoría de vehículos por autoridad competente”, y no se encuentra controvertido en autos que, al momento del accidente, el vehículo asegurado era conducido por la Sra. Haydeé Viviana Lagos, quien carecía de carné de conductor. 8 Es que, como con su claridad habitual, explica Kemelmajer de Carlucci: “…El contrato de seguro debe mencionar el riesgo asegurado. Normalmente, una cláusula prevé el riesgo genérico a cubrir (por ej., incendio) y luego se señalan diversas hipótesis que van acotando el ámbito dentro del cual regirá la cobertura otorgada (por ej., se excluyen incendios producidos por actos de terrorismo). O sea, normalmente, la individualización del riesgo se hace con indicaciones positivas y luego, indicaciones negativas ayudan a la individualización. La determinación, entonces, implica dos fases: – La individualización del riesgo, consistente en la indicación de la naturaleza del hecho de cuyas consecuencias se busca amparo (incendio, robo, granizo, muerte, etc.). – La delimitación del riesgo que resulta de la fijación de límites concretos a ese riesgo. Cuando la delimitación de ese riesgo es de naturaleza convencional, aparecen las llamadas cláusulas de exclusión de cobertura o de no seguro o no garantía. Estas cláusulas “señalan hipótesis que, o bien resulta inasegurables, o bien son intensamente agravantes del riesgo y por ello son colocadas fuera de la cobertura. Otras veces constituyen simples menciones objetivas de lugares, personas o cosas, dirigidas a fijar ámbitos en los que operará el seguro (Conf. Stiglitz-Stiglitz, Seguro 9 contra la responsabilidad civil, Bs. As., A. Perrot, 1991, n 137, pág. 280 y ss). En otros términos, la delimitación del riesgo consiste en excluir o restringir los deberes del asegurador por la no asunción de alguno o algunos riesgos; implica un no seguro, ausencia de tutela o garantía, la existencia de daños no asumidos (Soler Aleu, Amadeo, El nuevo contrato de seguros, Bs. As., ed. Astrea, 1970, pág. 66). Hay consenso en que la extensión del riesgo y los beneficios otorgados deben ser interpretados literalmente, ya que lo contrario provocaría un grave desequilibrio en el conjunto de operaciones de la compañía (Halperín, Isaac, Seguros, 2 ed., actualizada por JCF Morandi, Bs. As., Depalma, 1986, t. II, pág. 503 y ss). Ahora bien, estas cláusulas, como sucede en el ámbito de toda negociación, deben ser razonables y responder a necesidades técnicas del seguro. No se deben erigir en supuestos formales, en preceptos rituales, vacíos de contenido razonable (Compulsar Barbato, Nicolás H., Exclusiones a la cobertura en el contrato de seguros, ED 136-547)”. La decisión que vengo glosando también afirmó que “las cláusulas de exclusión de la cobertura o de no seguro y las cláusulas de caducidad producen el mismo efecto esencial: el asegurado no percibe la prestación comprometida por el asegurador. Sin embargo, y aunque en algún caso la confusión de ambos tipos de cláusulas es posible, sus diferencias son notables. Según la opinión mayoritaria, se distinguen porque: 10 a) Las cláusulas de caducidad son sancionatorias; imponen una pena; las de exclusión de cobertura son descriptivas, limitándose a indicar en qué supuestos no quedan comprendidos, ab initio, determinados riesgos. b) Las cláusulas de caducidad suponen una situación originariamente cubierta por el contrato; las de exclusión de la cobertura, en cambio, colocan los supuestos que describen fuera del amparo del contrato desde el inicio de éste. En tal sentido ha dicho el Supremo Tribunal español que “las cláusulas delimitadoras del riesgo no limitan los derechos del asegurado sino que delimitan el riesgo asumido en el contrato, su contenido, el ámbito al que el mismo se extiende, de manera que no constituyen una excepción que el asegurador pueda oponer al asegurado sino que, por constituir el objeto contractual excluye la acción del asegurado, que no ha nacido, puesto que el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato (ST España, 9/2/1994, Cuadernos civitas de jurisprudencia civil, n 35, 1994, pág. 526, con nota aprobatoria de María A. Calzada Conde). c) Las cláusulas de caducidad quedan sujetas al régimen fijado para cada supuesto y, en general, al art. 36 de la L.S; las de exclusión, en cambio, no tienen un tratamiento específico en el régimen legal. d) El asegurador que alega la caducidad debe probarla; en cambio, es el asegurado quien debe acreditar que el siniestro se ubica entre los riesgos tomados por la aseguradora para que se aplique la 11 garantía. e) La caducidad autoriza la rescisión del contrato; el no seguro o no garantía, no. f) Las cláusulas de caducidad sólo son oponibles a terceros si se trata de defensas nacidas con anterioridad al siniestro. Las de exclusión a la cobertura, en cambio, resultan del contenido mismo del contrato, son siempre anteriores al siniestro y oponibles a los terceros, aún el trabajador en el seguro de accidente de trabajo”….” “…La Suprema Corte de la provincia de Bs. As. resuelve de modo constante que la cláusula de la póliza que excluye los siniestros producidos por vehículos conducidos por personas que no están habilitadas para su manejo puede ser válidamente opuesta a la víctima si se ha probado que el conductor del automotor carecía de carné habilitante (SCBs. As., 2/5/1989, LL 1989-E-129; 15/5/1990, LL 1990-D-356). En seguimiento de esta doctrina judicial, los tribunales ordinarios de la provincia de Buenos Aires resuelven que es oponible al actor una cláusula que excluye el deber de indemnidad, que resulta de las condiciones generales de la póliza, que es anterior a la producción del siniestro, y que consiste en la falta de habilitación para conducir (Cám. 1 CC Bahía Blanca, 20/6/2000, La Ley Bs. As., 2000-1461). A igual solución ha llegado el Superior Tribunal de Misiones en sentencia del 13/4/1998 (La Ley Litoral 1999-884), quien luego de recordar la diferencia entre cláusulas de caducidad y de delimitación del riesgo, resolvió que es oponible al tercero la cláusula que excluye de cobertura el daño 12 producido por el vehículo asegurado si era conducido por persona no autorizada. Sostuvo el tribunal, al igual que lo hace la sentencia recurrida, que “la función social que posee el contrato de seguro no configura argumento suficiente para omitir considerar la existencia de una cláusula de exclusión de la cobertura, como lo es la carencia de habilitación para conducir, máxime cuando la exigencia de carné habilitante configura una obligación de origen legal de obligatoria vinculación para el conductor”. “…Las pautas antes reseñadas llevan, inexorablemente, a confirmar el decisorio recurrido desde que: 1. Se ha invocado una cláusula de delimitación del riesgo que nada tiene de irrazonable. Por el contrario, la carencia de un carné de conductor y la conducción por parte de un menor que no ha alcanzado la edad para obtener esa autorización estatal implica asumir un riesgo adicional, que no puede ser cubierto por la aseguradora sin debilitar significativamente la ecuación económica del contrato. 2. Esta cláusula de delimitación del riesgo, a diferencia de la cláusula eximitoria analizada en el precedente del 24/5/1988 no contradice ninguna norma imperativa de la ley de seguros. 3. Consecuentemente, lo resuelto no contraría la jurisprudencia de esta Sala. 4. Tampoco contraría la ley 24.240 de protección de los consumidores pues, como he explicado, la cuestión se vincula al riesgo asegurado y, consecuentemente, a la ecuación económica del 13 contrato…” (cfr. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, n 75.217 caratulada: “Martínez Hnos. y Ot. en j 102.251 Lucero, Oscar Ramón c/ Raúl Alberto Martínez y Ot. p/ D. y P. s/ Cas.” 09/06/03). Desde estas premisas, no advierto que la cláusula se presente como abusiva y, tampoco, que la alegada falta de comunicación determine su improcedencia. II. En cuanto al primer aspecto, no sólo que no se encuentra cuestionada en concreto la razonabilidad de la cláusula de exclusión, sino que tampoco encuentro –tal como lo adelantara al citar el voto de la Dra. Kemelmajer- que ésta sea abusiva. En este sentido, señala Barbato que la falta de carnet de conducir es una exclusión de cobertura objetiva que hace a la idoneidad para conducir; es una delimitación impuesta al riesgo asegurado y no una causal de caducidad, por lo que no puede hablarse de culpa. La falta de registro para conducir, prevista inicialmente en la póliza, se deja fuera del amparo porque podría ser inasegurable o habría que cobrar una prima muy superior. Stiglitz opina, coincidentemente, que la falta de registro habilitante para conducir es un supuesto válido de delimitación (que él califica de “subjetiva”), porque “se procura evitar que el automotor sea conducido por quien es inepto para ello, pues de lo contrario se incrementa anormalmente el riesgo, favoreciendo la protección patrimonial de una conducta generadora de severo peligro para la sociedad” (cfr. Compiani, María Fabiana, Stiglitz, Rubén S. “Interpretación de las exclusiones de cobertura en el contrato de seguro”, 14 RCyS 2003, 375). Y en este sentido se ha indicado, en criterio que comparto: “…Es oponible al actor la cláusula que excluye el deber de indemnizar, que resulta de las condiciones generales de la póliza, que es anterior a la producción del siniestro y que consiste en la falta de habilitación para conducir, máxime cuando la exigencia de carnet habilitante configura una obligación de origen legal de obligatoria vinculación para el conductor por la ley de tránsito n° 24.449 arts:. 13, 14, 72, 83, 86 y concordantes. El art. 39 prescribe que es requisitos para poder circular que el conductor esté habilitado para conducir ese tipo de vehículo y que lleve consigo la licencia correspondiente en tanto que el art. 49 dispone que está prohibido en la vía pública: a) conducir…sin la licencia especial correspondiente…, cuando…las licencias habilitantes, estuvieran vencidas. La Suprema Corte de la Provincia de Bs.As. resuelve, de modo constante, que la cláusula de la póliza que excluye los siniestros producidos por vehículos conducidos por personas que no están habilitadas para su manejo, puede ser válidamente opuesta a la víctima si se ha probado que el conductor del automotor carecía de carnet habilitante (S.C.Bs.As., Fallo del 2.5.1989, L.L. 1989-E-129;; Ídem del 15.5.1990, L.L. 1990-D-356). Asimismo, el Superior Tribunal de Misiones, en sentencia del 13.4.1998 (L.L. Litoral, 1999-884) se expidió en sentido concordante, señalando que “la exigencia de carnet habilitante configura un obligación de origen 15 legal de obligatoria vinculación para el conductor… Dicha cláusula, nada tiene de irrazonable, y libera al asegurador de afrontar el pago de la indemnización reclamada, toda vez que a la fecha del accidente ocurrido el 12.1.2002 el conductor no estaba habilitado por la autoridad competente para hacerlo, lo que implicó asumir un riesgo adicional, que no puede ser cubierto por la aseguradora, sin debilitar significativamente la ecuación económica del contrato. Esta cláusula, de delimitación del riesgo no contradice ninguna norma imperativa de la Ley de Seguros toda vez que el registro de conductor expedido por la Municipalidad de San Isidro expedido el 13.5.1995 caducó su vigencia el 13.5.2000, circunstancia que ha sido reconocida expresamente por el demandante y está corroborada por el informe producido en fs. 295. El sentido de esta exclusión del riesgo, es procurar evitar que el automotor sea conducido por quien es inepto para ello, pues de lo contrario se incrementaría anormalmente el riesgo, favoreciendo la protección patrimonial de una conducta generadora de severo peligro para la sociedad. En tales condiciones, si el vehículo es conducido por quien carece de registro habilitante, se produce contractualmente un supuesto de inexistencia de cobertura y no puede la víctima pretender que la condena alcance a la aseguradora de quien al momento del accidente carecía por ese motivo de vínculo con el responsable. Se trata, como se ha dicho, de un supuesto de limitación del riesgo o de no seguro en el que resultan extrañas las consideraciones relativas a la función social del seguro y la protección de la víctima…” (C.N.Civil, 16 Sala H, in re “Herrera Verónica c/ Portillo Nélida”, diciembre 26 de 1996)…” (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D, voto del Dr. Sanchez, Berretta, Mónica Ercilia y otros c. Diálogo Publicidad S.A. y otros 29/06/2010 Publicado en: RCyS 2011-I , 132 Cita on line: AR/JUR/41298/2010). III. En cuanto al segundo aspecto, tratándose de un supuesto claro de exclusión de cobertura o de no seguro, no es aplicable el artículo 56 de la LS, por lo cual, el asegurador podía alegarla al momento de contestar la demanda en el juicio. Ello así, aún cuando nos enrolemos en la tesis intermedia “…que atiende a las circunstancias del caso y afirma que el art. 56 rige también para los supuestos de ausencia de cobertura, salvo que el asegurado pretenda indemnización por riesgos manifiestamente excluidos por la cobertura, o ab initio claramente excluidos, o si medió dolo del asegurado, o si el asegurador no tuvo posibilidad material de determinar la exclusión en el plazo previsto (en este sentido, KEMELMAJER DE CARLUCCI, ob. cit., p. 193; CACERES CANO, El silencio del asegurador y sus efectos. Art. 56 de la ley 17.418, ED 134-275)…” (cfr. Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Comercia de Cordoba, “MAZZEO, SALVADOR Y OTROS C/ PALACIOS, MIGUEL Y OTROS – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJ. – ACCIDENTES DE TRANSITO – RECURSO DE APELACIÓN – EXPTE N° 00017158/36). Es que además, como indica Guffanti “…el silencio del asegurador que se deriva del incumplimiento de la carga del art. 56 es un supuesto específico del reconocimiento de las obligaciones, 17 regulado por el Título 15 de la Sección primera del Libro II del Código Civil denominado “Del reconocimiento de las obligaciones”: arts. 718 a 723 del cód. civil. En este sentido, debemos recordar que este último debe aplicarse subsidiariamente a los contratos comerciales según establece la legislación mercantil. Más específicamente, como el art. 720 última parte establece que el reconocimiento puede ser expreso o tácito, y como el reconocimiento del asegurador se deriva de su silencio, el mismo es un supuesto de reconocimiento tácito de la obligación. Considerar al silencio del asegurador como un supuesto del reconocimiento de obligación previsto en el Código Civil, a nuestro criterio tendrá trascendentes consecuencias sobre la interpretación de la aplicación del art. 56,atento que deberán aplicarse al mismo todas las reglas del“reconocimiento de las obligaciones” legislado por Vélez. Precisamente, la primera será que lo que queda reconocido es la obligación contratada y no otra…” Y agrega más adelante: “…Entonces, de ello podemos inferir que, cuando hablamos de reconocimiento tácito del asegurador, estamos hablando del reconocimiento de su obligación anterior; cuando hablamos de esta obligación, debemos tener en cuenta la prestación a su cargo; y cuando hablamos de la prestación del asegurador no podemos –ni debemos– ignorar la determinación del riesgo realizada por la doble operación de su individualizado (positiva) y delimitación (negativa); la primera por la identificación del riesgo cubierto y la última por medio de las condiciones y exclusiones de cobertura. 18 Riesgo que nunca puede interpretarse en exceso o en defecto de lo establecido en el acuerdo de voluntades; así también ha sido resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Es decir que no habrá obligación anterior que pueda ser reconocida por el asegurador si no ocurrió el riesgo cubierto, es decir si el siniestro no coincide con el riesgo individualizado; por ejemplo si se cubrió el riesgo robo de la cosa asegurada y la misma fue hurtada .De la misma forma, no habrá obligación anterior que pueda ser reconocida por el asegurador si se configura un supuesto de exclusión de cobertura; por ejemplo si el conductor de automóvil no tiene licencia para conducir…” (cfr. Giuffanti, Juan Bautista, “La aceptación por el silencio del asegurador como el “reconocimiento de obligación anterior” del Código Civil”, El Derecho, 21/10/2009, pág. 1)….” Como se desprende de la lectura, los desarrollos anteriores dan respuesta a las posiciones sostenidas por las partes en este proceso y, en orden a ellos, corresponde desestimar los planteos de la actora y demandada, haciendo lugar al recurso de apelación de la aseguradora. Cabe, entonces, revocar el pronunciamiento, dejando sin efecto la condena contra la compañía de seguros…” Estas consideraciones son plenamente trasladables a la especie y dan respuesta al primer agravio, que al ser acogido, torna abstracto el tratamiento de los restantes. Así he de emitir mi voto, adhiriendo a la solución propuesta por mi colega. MI VOTO. Por lo expuesto 19 SE RESUELVE: 1. Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la citada en garantía a fs. 321/326 y, en consecuencia, modificar la sentencia de fs. 289/297, haciendo lugar a la excepción de exclusión de cobertura deducida por Aseguradora Federal Argentina S.A. a fs. 56/57 y confirmarla en lo demás que ha sido materia de recursos y agravios. 2. Imponer las costas de ambas instancias a los demandados vencidos Nicolás Matías Sepúlveda y Marisol Sepúlveda (art. 68 del C.P.C. y C.) y regular los honorarios de los letrados intervinientes en la Alzada en el 30% de la suma que corresponda por la labor en la instancia de grado (art.15, LA).- 3. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.