Tavies, Rodolfo c/ Martelloto, José Luis – Abreviado – Daños y perjuicios – Accidente de tránsito

TEMA: PRESCRIPCION – RECLAMO EXTRAJUDICIAL – SEGURO.

PROVINCIA: Córdoba.

TRIBUNAL: Cámara 4ta. Civil y Comercial.

AUTOS: “Tavies, Rodolfo c/ Martelloto, José Luis – Abreviado – Daños y perjuicios – Accidente de tránsito”.

FECHA: 14/05/2.020

Resolución: Sentencia 55.

SENTENCIA NUMERO: 55. CORDOBA, 14/05/2020. En el día de la fecha, en el marco del receso judicial extraordinario y conforme lo establecido en el Acuerdo Reglamentario N° 1622, serie “A” del 13/04/2020, y sus complementarios, se dicta la presente resolución en autos “TAVIES RODOLFO C/ MARTELLOTO JOSE LUIS – ABREVIADO – DAÑOS Y PERJUICIOS – ACCIDENTES DE TRANSITO- Expte. N° 6864795”, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la Sentencia N° 180 de fecha 12 de septiembre de 2019, dictada por la Sra. Juez de 1ª Instancia y 17ª Nominación en lo Civil, Comercial de esta ciudad, que resuelve: “I) Rechazar la demanda interpuesta por el Sr. Rodolfo Tavies, D.N.I. 7.888.935 en contra del Sr. José Luis Martellotto, D.N.I. 10.209.639, por encontrarse prescripta la acción. II) Imponerle las costas del presente proceso a la parte actora. III) Regular de manera definitiva y en conjunto y proporción de ley los honorarios de los Dres. Luciano Alberto Samocachan e Ignacio Piccato en la suma de pesos CIENTO TRES MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE ($103.939). IV) Regular en forma definitiva los honorarios de la perito médica oficial Dra. Marta Antonia Piccione en la suma de pesos TRECE MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO ($13.764). V) Diferir la regulación de los letrados de la parte actora para cuando lo soliciten. PROTOCOLICESE, HAGASE SABER, DESE COPIA.” (Fdo. BELTRAMONE Verónica Carla – Jueza) CAMARA APEL CIV. Y COM 4a Protocolo de Sentencias Nº Resolución: 55 Año: 2020 Tomo: 2 Folio: 429-453 Expediente Nro. 6864795 – 1 / 50 Seguidamente el Tribunal fijó las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA CUESTION PLANTEADA: ¿PROCEDE EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO? SEGUNDA CUESTION PLANTEADA: ¿QUE PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR? Conforme al sorteo oportunamente realizado, los Señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dra. Viviana Siria Yacir, Dr. Raúl E. Fernández y Dr. Federico Alejandro Ossola. A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL VIVIANA SIRIA YACIR DIJO: I.- LO ACTUADO EN ESTA SEDE: Contra la sentencia cuya parte resolutiva se transcribe más arriba, ha apelado la parte actora, señor Rodolfo Tavies, mediante apoderado, fundando sus disensos en esta Sede, argumentos que han sido respondidos por la parte contraria. Firme y consentido el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta. II.- LOS AGRAVIOS: 1.- Primer agravio: acogimiento de la excepción de prescripción. El recurrente apunta que la sentenciante sostiene de manera asertiva, que ha quedado evidenciado que los daños físicos que porta el actor fueron conocidos por éste el mismo día del accidente, en función de la coincidencia de diagnósticos. Asevera que este razonamiento resulta equivocado, además de carecer de respaldo en las constancias de la causa, pues pretende identificar el daño con la lesión, lo que es improcedente tanto desde el punto de vista jurídico como desde el punto de vista médico. Agrega que no cualquier daño en abstracto integra la acción resarcitoria. Cita doctrina en apoyo, de la que surge que el daño resarcible está constituido por “la totalidad de las consecuencias o repercusiones perjudiciales o disvaliosas de la lesión Expediente Nro. 6864795 – 2 / 50 (ORGAZ, ZAVALA DE GONZALEZ, PIZARRO VALLESPINOS)” y que “el daño resarcible (esto es lo que se indemniza) no es la lesión, sino las concretas consecuencias perjudiciales de dicha lesión (OSSOLA, Federico A., Responsabilidad Civil, 1® Ed., Abeledo Perrot, p. 135 y 137). Agrega que, “determinar la sustancia del daño resarcible exige atender a las consecuencias o repercusiones de la lesión, no al bien Jurídico lesionado, y ni siquiera de modo exclusivo al interés vinculado a su preservación. El daño resarcible no consiste en la lesión misma, sino en sus efectos” (ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde, Resarcimiento de daños. Tomo 2°, Daños a las personas. Integridad sicofísica, 2° Ed. ampliada, Ed. Hammurabi, p. 38). Manifiesta que, trasladando el razonamiento de la doctrina citada a las constancias de autos, se advierte que la lesión al bien jurídico protegido -en este caso la indemnidad física del accionante— ocasionada por la fractura del pie sufrida por el actor, no es daño resarcible desde el punto de vista jurídico. Que solo lo será -en su caso— los efectos o consecuencias que de la lesión (la fractura) le queden al actor. Que conforme prestigiosa doctrina que se comparte, lo principal al efecto de determinar la esencia y calificación de algo no es su causa sino su consistencia o contenido. Y si se acepta que el daño, en sí mismo, es una consecuencia, para encuadrarlo como patrimonial o moral habrá de averiguar en qué reside esa consecuencia” (ZAVALA DE GONZALEZ, ob. cit., p. 43). Afirma que ello resulta particularmente relevante por dos circunstancias. Por un lado, debido a que “No siempre surge un perjuicio resarcible a pesar de la causación de determinadas lesiones” (ZAVALA DE GONZALEZ, ob. cit., p. 73). Y que, por otro lado, porque precisamente uno de los requisitos del daño resarcible, es la certeza del daño. Cita doctrina en el sentido que “La hipótesis de daño no es resarcible, ya que el daño debe ser cierto, y no meramente conjetural o hipotético. La existencia del daño Expediente Nro. 6864795 – 3 / 50 debe resultar cualitativamente constatable y, en ese caso, es resarcible” (OSSOLA, ob. cit., p. 141). Apunta que se ha clasificado al daño en consolidado como aquel que “cualitativamente no sufrirá variaciones o modificaciones a través del tiempo” (OSSOLA, ob. cit., 145) y que, en base a este razonamiento, fácilmente se puede colegir el yerro de la señora Juez a quo, quien identificó el supuesto daño con la lesión misma (las fracturas que sufrió en el pie). Asevera que cotejando la doctrina invocada con las constancias de la causa se puede observar claramente que al momento del accidente, no existía ninguna clase de certeza de daño, entendiéndolo como los efectos y consecuencias de aquella lesión, porque debía primero superar la etapa terapéutica inicial tendiente a su curación. Aduce que de lo contrario y conforme a la tesis de la Juzgadora, si en el momento mismo del accidente el actor ya tenía la posibilidad del ejercitar una acción resarcitoria, podría haberlo hecho al día siguiente, independientemente de que no tuviera certeza del daño ni este estuviera individualizado. Que dicha hipótesis, evidencia de la manera más cartesiana posible, la ilogicidad de la interpretación efectuada por la sentenciante al respecto. Que ello resulta relevante, por cuanto como el tribunal bien conoce, resulta pacífica la doctrina en sostener que la incapacidad psicofísica ya sea laboral o productiva, ya sea la denominada vital, no resulta indemnizable per se, sino que constituye la situación lesiva que puede originar el daño resarcible. Que conforme surge de las constancias de la causa, al momento del accidente, Tavies no tenía ni certeza del daño ni este se encontraba individualizado, razón por la cual mal puede haber tenido acción resarcitoria alguna para ejercitar, en virtud de la clara ausencia de uno de sus requisitos. Que el Dr. Matías Santiago Gazal, médico tratante de su mandante, al recepcionarse su declaración testimonial a fs. 167, luego de reconocer la firma y contenido del certificado médico emitido con fecha Expediente Nro. 6864795 – 4 / 50 22/03/16 (que luce a fs. 74), ha sostenido de manera concluyente que las limitaciones que portaba el actor (es decir las consecuencias o efectos de la lesión) “se hacen un tiempo después del accidente”. Denuncia que el dato que resuelve la cuestión surge de la declaración del Dr. Gazal, quien al ser interrogado acerca de si el accionante en la fecha de expedición del certificado médico tomó conocimiento que portaba una incapacidad y el origen de estas, el galeno respondió, que “Fue en ese momento que el deponente pudo determinar un grado de incapacidad, antes no porque estaba con prestaciones médicas”. Que de ello se sigue inexorablemente, que hasta esa fecha el accionante no tenía conocimiento del daño y que dicha situación de desconocimiento no le era imputable, por cuanto estaba con prestaciones médicas propias de la etapa terapéutica tendientes a recuperar definitivamente su salud. De igual modo, asevera, se puede deducir que médicamente tampoco era posible ni darle certidumbre a ese pretenso daño ni individualizarlo, con lo cual hasta ese momento -se reitera— el accionante no tenía acción alguna para ejercitar. Que dicho testigo no ha sido impugnado y no se ha incorporado en la causa prueba científica alguna que acredite una toma de conocimiento del daño anterior, con lo cual resulta dirimente para la recta resolución de la presente vía recursiva. Expresa que de la pericia médica oficial que luce a fs. 151/154, se puede observar que la experta al responder el punto pericial nominado a) de esta parte, ha informado que el actor presente “secuela de fractura de maléolo, peroné de tobillo derecha con lesión ligamentaria (…) con limitación funcional”. Es decir, apunta, que el contenido del daño son las secuelas que originó el accidente (Vgr. la limitación funcional), cuestión con la que están de acuerdo tanto el perito de control de la demandada (Vide 155/156) como la citada en garantía y excepcionante (Vide 160 vta.). Expediente Nro. 6864795 – 5 / 50 Que esta es una cuestión médica y no jurídica, razón por la cual, no puede desecharse como lo hizo la sentenciante sin contraponer para ello argumentos de igual contenido científico que le otorgue el debido sustento argumentativo lógico. Que la secuela o la consecuencia de la fractura del accionante no es la fractura misma, sino la limitación funcional y rigidez en el tobillo que informó la experta como secuela causada por esa lesión, subsistente luego agotar el tratamiento médico tendiente a su curación. Que resultaba materialmente imposible para el actor tomar conocimiento de dichas secuelas desde el momento mismo del accidente como lo resolvió la sentenciante. Afirma que todo el proceso de rehabilitación llevado a cabo por el accionante hasta ese momento, impide el nacimiento del plazo de prescripción ya que ha sido necesario para la determinación del alcance definitivo de las secuelas del daño y, fundamentalmente porque, como bien lo señaló el testigo Gazal, antes estaba con prestaciones médicas con lo cual resulta lógico inferir que tanto Tavies como el propio galeno suponían -de acuerdo a lo que dicho por el médico tratante en base a criterios médicos y no jurídicos— que no se había completado la curación ni concurría una estabilización suficiente que permitiera la exacta determinación de las secuelas, pues, precisamente estas dependían del proceso de rehabilitación. Cita doctrina. Manifiesta que resulta claro, que aquella víctima de un siniestro que no sufre secuelas ulteriores al período de tratamiento de curación o asistencia no tiene nada que reclamar. Que consecuentemente con lo expuesto, la fijación del conocimiento del daño físico que porta el accionante efectuado por la Sentenciante, carece de respaldo en las constancias de la causa y se encuentra controvertido con prueba dirimente específica (la testimonial del médico tratante), que lo fija en el 22/03/16, fecha en que Expediente Nro. 6864795 – 6 / 50 médicamente se pudieron determinar cuáles eran las secuelas originadas en el accidente. Consecuentemente con ello, en esa fecha fue que el actor conoció el daño y por ende, estuvo en condiciones de ejercitar la acción resarcitoria. Aduce que la solución no puede de ser otra, si se tiene en cuenta que en nuestra doctrina se ha dicho que “Si el daño no se conoce, meramente se sospecha; si es una posibilidad o probabilidad, sin certeza; si solo hay “noticias”, no cabe computar el comienzo de la prescripción liberatoria”, siendo que la certeza del daño futuro es la que habilita a su reclamación, pero sólo en la medida de la previsibilidad razonable (MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Problemática de la prescripción liberatoria en derecho de daños”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario N“ 22. Prescripción liberatoria, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2000, p. 34/36, citado por CALDERÓN, Maximiliano Rafael – MÁRQUEZ, José’ Fernando, La prescripción liberatoria. Una posible agenda de debate, LA LEY 05/08/2009, 05/08/2009, 1 – LA LEY2009-D, 1290, AR/DOC/2715/2009). Que como bien se conoce, el tiempo es un elemento esencial de la prescripción, y lo fundamental en tal caso, es conocer el momento en que se inicia el cómputo, porque a partir de él se cuenta el tiempo fijado para que, a su término, la acción se pueda considerar proscripta. Expresa que si el daño que portaba Tavies no fue cierto ni individualizado hasta que su médico tratante se lo informó luego de terminar con las prestaciones médicas que le fueron indicadas, antes de ello faltaba uno de los presupuestos de la responsabilidad civil, como es el daño, razón por la cual, la acción resarcitoria no podía aún ser ejercitada. Manifiesta que el nacimiento de la acción para exigir el cumplimiento de una obligación como la de autos, dependía de dos variables objetivas: primero que el daño haya ocurrido y sea cierto (es decir, la lesión en la integridad física) y, segundo, de la Expediente Nro. 6864795 – 7 / 50 existencia efectiva de daños en su persona -secuelas físicas médicamente determinadas—, dato que se encontraba sujeto a comprobación objetiva, en el caso, por la revisación definitiva del médico tratante. Que ese conocimiento del alcance de los daños va a depender del momento en que se manifiesten y, por tanto, la determinación del dies a quo varía en función del tipo de daño. Que, en relación con los daños corporales, la fecha decisiva es aquella en la que las lesiones se estabilizan y se concretan las secuelas, pues en ese instante ya pueden determinarse con precisión su alcance y su valor económico. Refieren para ser claros, que la obligación de resarcir nace cuando se configuran los presupuestos de la misma, especialmente el daño, pues, no hay resarcimiento sin daño. Citan doctrina. 2.- Segundo agravio (subsidiario): la imposición de costas. Expresa que para la hipótesis de que se considere ajustado a derecho el fallo dictado en la Sede anterior respecto del acogimiento de la excepción de prescripción, impugna la imposición de costas impuesta por la señora Juez a quo, en función de que se ha tenido en cuenta para ello las particularidades de la presente causa. Esboza que teniendo en cuenta que es un hecho acreditado que se tomó conocimiento de la certeza del daño con el informe de su médico tratante de fecha 22/03/16 y que ejercitó la pretensión resarcitoria dentro de los dos años desde esa fecha, las costas deberían ser impuestas por el orden causado. Reitera en esta sede, que luego de tomar conocimiento de la certeza de las secuelas – conforme informe médico del 22/03/16—, con fecha 02/05/16, presentó formal reclamo ante Sancor Seguros respecto de los rubros y daños reclamados en autos. Que dicho requerimiento de pago – tramitado bajo el siniestro N° 2001256619—, sin dudas posee el carácter de interpelación fehaciente y produce los efectos suspensivos previstos en el art. 2541 del Código Civil y Comercial y los efectos interruptivos Expediente Nro. 6864795 – 8 / 50 previstos en el tercer párrafo del art. 58 de la Ley 17.418. Que de la constancia que luce a fs. 227, surge que las negociaciones con la compañía para llegar a un acuerdo extrajudicial se extendieron hasta mediados de año 2017. Que casualmente, en la tramitación administrativa del siniestro participó el mismo estudio jurídico que se ha presentado en esta causa, tanto por la citada en garantía como así también, tomando la defensa del asegurado. Agrega que se trata de una aplicación de la misma regla que la que establece el artículo 58 de la ley de seguros 17.418, que señala que interrumpe el curso de la prescripción la participación en el procedimiento establecido por la ley o el contrato para la liquidación del daño o para el cobro de la prima y de la indemnización. Que más allá de que sea un tercero respecto del asegurado, la doctrina es pacífica en sostener que la ajenidad como causa en materia de dispensa de la prescripción, “puede provenir de una circunstancia externa a quienes tengan interés jurídico en el derecho de que se trate, en la actuación del contradictor (como en el caso de las maniobras dolosas del deudor), o en la actuación de un tercero ajeno que lo provoque” (OSSOLA, Federico A., Obligaciones, dirigido por RIVERA, Julio C. MEDINA, Graciela, 1° Ed. Abeledo Perrot, p. 1111 y 1112). Que esa mala fe extrajudicial, fue trasladada a la tramitación de estos obrados. Pone de resalto que la documental de fs. 71/74, fue impugnada por quien en ese momento solamente revestía el carácter de apoderado del demandado (Vide fs. 85). Que la citada en garantía no manifestó oposición ni impugnación alguna, con lo cual, dicha documental se incorporó sin ser controvertida válidamente. Que, sin embargo, al momento de celebrarse la audiencia de exhibición (fs. 137) derechamente se sostuvo que el siniestro no existía. Que si bien la constancia de fs. 227 puede tener solamente mero valor presuncional o indiciario, en la absolución de posiciones que luce a fs. 223 de manera contradictoria, se reconoce la presentación del Expediente Nro. 6864795 – 9 / 50 reclamo en cuestión, al decir que el mismo se encuentra agregado en autos. Solicita que, de confirmarse el criterio resuelto, se deberán imponer las costas de los presentes por el orden causado. Cita doctrina. III.- TRATAMIENTO DEL RECURSO: 1.- La traba de la Litis: El señor Rodolfo Tavies inicia demanda de daños y perjuicios en contra del señor José Luis Martellotto, como consecuencia del accidente sufrido y de las lesiones que le generara. Aduce que el día 01 de abril de 2015, siendo aproximadamente las 18.30 horas, se encontraba detenido sobre la vereda ubicada en la intersección de las calles Javier Díaz y Av. Richieri de Barrio Jardín de esta Ciudad, a la espera de que la luz del semáforo le permitiera cruzar la mencionada avenida por la senda peatonal imaginaria que existe en ese lugar. Relata que una vez que el semáforo dio la luz roja sobre la avenida habilitándole el paso peatonal, decidió bajar de la acera a la calle para cruzarla. Que, en ese mismo momento, fue embestido por un automóvil Marca Toyota, modelo Corolla, Dominio MMK 540, conducido en la emergencia por el hoy demandado, el que venía circulando a escasa distancia del cordón de la vereda y por fuera de la calzada como lo indica la reglamentación. Aduce que prueba de ello es que ni bien pudo pararse en la cuneta que existe sin solución de continuidad del cordón, fue impactado por la parte delantera del vehículo del demandado, razón por la cual, cayó sobre la carpeta asfáltica momento en el cual la rueda trasera derecha del vehículo le pasó por encima del tobillo y pie derecho, lo que le ha provocado lesiones físicas (fs.1/5). A su turno el demandado José Luis Martelloto y la citada en garantía Sancor Coop. de Seguros Ltda, contestan la demanda, efectuando una negativa genérica y planteando la defensa de prescripción liberatoria. Expediente Nro. 6864795 – 10 / 50 Manifestaron que el plazo de prescripción es de dos años, y que comenzó a correr el día siguiente del hecho (02/04/2015) cumpliéndose el día 03/04/2017, esto es ocho meses antes de la interposición de la demanda, por lo que se encuentra prescripta. Esbozaron que aun si se tomara la fecha de la última factura de supuestas prestaciones médicas, esta habría ocurrido en septiembre de 2015, por lo que igual se encuentra prescripta la acción, desde que fue interpuesta el día 14/12/2017 (fs.42/47 y 50/55). Por su parte el actor al contestar la defensa interpuesta (fs. 76/80) aduce que el cómputo de la prescripción debe efectuarse desde la fecha en que tomó conocimiento efectivo de las secuelas físicas que lo afectaban, es decir, desde las fechas que surgen de los certificados expedidos por los Dres. Matías Gazal (23/03/2016) y Matías Inaudi (19/04/2016). Además, invoca una causal de suspensión de la prescripción, consistente en el reclamo de fecha 02/05/2016 ante la Compañía aseguradora Sancor Seguros, respecto de los rubros y daños aquí reclamados, tramitado bajo el número de siniestro 2001256619. Subsidiariamente deja planteada la dispensa de la prescripción. 2.- El dies a quo de la prescripción: Como surge claramente de lo hasta aquí relacionado, no se encuentra en discusión el plazo de dos años de prescripción de la acción, sino el dies a quo de dicho plazo. En efecto, la sentenciante hizo lugar a la excepción de prescripción y rechazó la demanda entendiendo que el actor tomó conocimiento de las secuelas del accidente en el momento de su ocurrencia. El recurrente intenta en esta sede revertir lo resuelto bajo el argumento de que no es lo mismo la lesión que el daño, e insiste en que las consecuencias o repercusiones perjudiciales de la lesión sufrida, no fueron capaces de ser ciertas y conocidas sino a partir de los certificados expedidos por los médicos tratantes, señalando que, para determinarse el grado de incapacidad, se requería superar la etapa terapéutica inicial tendiente a su curación. Expediente Nro. 6864795 – 11 / 50 Veamos. La prescripción liberatoria, conforme definición legal contenida en el código Velezano, es una excepción para repeler una acción por el solo hecho que el que la entabla, ha dejado, durante un lapso de tiempo, de intentarla o de ejercer el derecho al cual ella se refiere (art. 3949 CC). Como lo señala mi colega Ossola desde el estrado doctrinario, si bien el nuevo código civil y comercial ha omitido dar un concepto del instituto en análisis, lo cierto es que se mantiene el que fue postulado en la vieja norma, más allá de las diferencias en orden al efecto en las relaciones de obligación. De tal manera, la prescripción liberatoria constituye un modo de extinción de la “acción” que confieren ciertos derechos o situaciones jurídicas a su titular (no solo las relaciones de obligación), por el transcurso del tiempo fijado por la ley sumado a la inacción de las partes; entendido el término “acción” como un poder jurídico de exigir por las vías pertinente, judiciales o extrajudiciales, el reconocimiento y efectividad del derecho subyacente, lo que debe distinguirse del derecho que asiste a toda persona de peticionar ante el órgano jurisdiccional (acción en sentido procesal), sea cual sea la suerte del planteo en lo sustancial (cfr. Federico A. Ossola, Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, pág. 1084). Para que la prescripción sea operativa es necesario que la liberación del deudor por el paso del tiempo no esté impedida por la ley (imprescriptibilidad), que la acción esté expedita, esto es que el derecho que constituye el objeto del reclamo sea exigible por el titular, y finalmente -en lo que aquí interesa-, que haya transcurrido el plazo que la ley indica. Claro que, en el interín, pueden darse situaciones con habilidad para provocar alguna alteración en el análisis lineal del acontecimiento prescriptivo (ej. suspensión). La Corte Suprema nacional, tiene dicho en innumerables precedentes que la prescripción liberatoria no puede separarse de la causa de la obligación jurídicamente Expediente Nro. 6864795 – 12 / 50 demandable (Fallo: 308:1101), como así también que el punto de partida de su curso debe ubicarse en el momento a partir del cual la responsabilidad existe, y ha nacido la consiguiente acción a hacerla valer, lo que acontece -como regla general- cuando sucede el hecho ilícito que origina la responsabilidad; pero, excepcionalmente, si el daño aparece después, la acción resarcitoria no nace hasta ese segundo momento pues no hay resarcimiento si el daño es inexistente (“Constructora Barcalá S.A. c/ Banco Central de la República Argentina s/ ordinario”, Fallo 320:1352, considerando 6to). De tal manera, resulta esencial para valorar la ocurrencia de la prescripción liberatoria en una acción por daños, determinar no solo cuándo sucedió el hecho, sino cuáles fueron las consecuencias disvaliosas en la esfera patrimonial y/o extrapatrimonial sufridas por la víctima reclamante, y -además- cuándo ésta las conoció o estuvo en condiciones de conocerlas a los fines de entablar la pertinente demanda resarcitoria. Es que, como dice Llambías, si el daño apareciere después del hecho, como no hay resarcimiento de un daño inexistente, la prescripción sólo correría desde entonces, es decir desde la ocurrencia del daño cuya indemnización se persigue (cfr. LLAMBÍAS, Jorge, “Obligaciones”, tomo III, pág. 434, Ed. Perrot, 1973). Y, como lo pone de resalto el recurrente, el concepto de “daño” debe ser diferenciado del de “lesión” sufrida, por cuanto la ley manda indemnizar las consecuencias que la lesión provoca a la víctima en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de su vida, las que deben ser ciertas y no meramente conjeturales o hipotéticas, esto es cualitativamente constatables para que sean resarcibles. Si bien Vélez no dio una definición conceptual de daño, dijo claramente que hay daño cuando se cause a otro un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria o directamente en las cosas de su dominio o posesión o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades (art. 1068 CC), como así también que el daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia Expediente Nro. 6864795 – 13 / 50 de que fue privado el damnificado por el acto ilícito (art. 1069). Se advierte así, de manera precisa, que el daño resarcible para el derecho se traduce en la repercusión que la lesión sufrida a consecuencia del hecho, tenga o pueda tener en el sujeto. Si no hay consecuencias perjudiciales, no hay acción por falta de daño. Por su parte el código unificado establece que hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva (art. 1737 CCC), para luego disponer que para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente (art. 1739). Es así que, desde lo conceptual, es razonable considerar que el acaecimiento del accidente que se ventila en autos pudo no haber generado en simultáneo un daño resarcible en la víctima o un daño que pudiera ser conocido en ese mismo momento, capaz de poner al damnificado en tiempo de descuento para demandar judicialmente la indemnización pretendida. Ahora bien, atento el tenor del conflicto planteado, corresponde corroborar las pruebas aportadas para dar una respuesta que se adecue a la realidad del caso. Para llevar adelante tal cometido es necesario analizar distintivamente los rubros integrativos de la acción resarcitoria, evaluar la naturaleza de cada uno y determinar si, efectivamente, el daño que busca ser indemnizado se generó, apareció o fue conocido, con posterioridad al accidente. Ello para establecer el dies a quo del cómputo de la prescripción y resolver en consecuencia. En relación al rubro indemnizatorio que se reclama en la demanda bajo el acápite titulado “VI. I. Daño Patrimonial. a) Incapacidad sobreviniente”, dejando librado el nomen iuris al tribunal por imperio del principio iura novit curia (fs. 2), no coincido con el apelante en que recién estuvo en condiciones de conocer la incapacidad padecida a raíz del accidente cuando fue emitido el certificado médico extrajudicial. Expediente Nro. 6864795 – 14 / 50 Dicho en otras palabras, que el daño se volvió cierto y cualitativamente constatable, al momento de consignarse extrajudicialmente el grado de incapacidad en los certificados emitidos por los galenos tratantes. En primer lugar, cabe considerar que lo que se indemniza no es la incapacidad en sí misma, sino las repercusiones que produce en el sujeto. Así, se ha destacado que “Otra orientación, prevaleciente en el interior del país y que siempre hemos defendido, considera la incapacidad como fuente de detrimentos -materiales o bien intangibles- y al efecto de esclarecer sus indemnizaciones, centra la indagación en estos mismos, como menoscabos resultantes de la invalidación. Esta configura una situación lesiva, pero no el objeto mismo resarcible. Dicho entendimiento es coherente con la concepción sobre el daño resarcible como un ‘resultado’ disvalioso, sin identificarlo con la pura ‘lesión’ a un bien o interés jurídico. Por ende, cuando se alude a ventajas y perspectivas cesantes por incapacidad, se presupone un daño patrimonial indirecto por el mal inferido a la integridad personal (art. 1068, Cód. Civil), sin que pueda resarcirse además la invalidación misma como si fuera un rubro diferenciado de sus repercusiones nocivas” (Zavala de González, Matilde, Doctrina Judicial, Solución de casos, 7, Aspectos procesales del resarcimiento, Ed. Alveroni, Córdoba, 2010, pág. 111). Tampoco puede sostenerse que el actor ha conocido el daño provocado a su salud por el solo hecho de la lesión sufrida, desde que el daño resarcible está constituido por la totalidad de las consecuencias o repercusiones perjudiciales en la salud, las que -como ya vimos- pueden no ser concomitantes a la lesión. Por otro costado, coincido con los argumentos dados por la señora Juez a quo, en el sentido que el daño sufrido por el actor no es de los que se califican como “continuados”. En efecto, tal como se ha puesto de manifiesto en el fallo recurrido “El daño Expediente Nro. 6864795 – 15 / 50 continuado es jurídicamente único, aunque se desenvuelva en un cierto lapso de tiempo y a través de estadios materiales plurales, pero no autónomos sino enlazables por su referencia a un único hecho productor. Salvo que ocurra algún factor que introduzca una solución de continuidad (Resarcimiento de daños 2a- Daños a las personas (Integridad psicofísica), pag. 65/66). Agregando la citada autora en otra obra, que: “…la circunstancia de que concurra una agravación o desarrollo ulterior del daño, no posterga el inicio de la prescripción, en tanto y en cuanto los daños ocurridos eran anticipables y pudieron ser abarcados en la acción pertinente, ya nacida a partir del comienzo de las consecuencias perjudiciales, que el afectado conocía o debía conocer…”(Doctrina Judicial, Solución de casos, Ed. Alveroni, TI pág 300). Y como lo sostiene la autora en la obra citada en primer término, se ha enfatizado en la noción de hecho único, por lo que la prescripción comienza a correr “cuando el daño se conoce en general por el perjudicado y comprenden todas las consecuencias como posibles sean de prever… es decir, la inseguridad sobre el volumen y cuantía de los daños no excluye el comienzo de la prescripción…” (fs. 264 vta. /266). Y en el caso de autos, el actor no ha demostrado que la lesión padecida hubiere tenido una etapa nueva, distinta o independiente, sino por el contrario, ella englobó todas las consecuencias posteriores previsibles o, lo que es lo mismo, de ella se derivan todas las repercusiones patrimoniales y extrapatrimoniales invocadas por el reclamante. Conforme las constancias obrantes en autos y lo hasta aquí dicho, considero que el actor estuvo en condiciones de iniciar la demanda, es decir, que pudo conocer las consecuencias disvaliosas de la lesión provocada en su cuerpo por el accidente del cual fue víctima, después de llevar a cabo el proceso de rehabilitación y a partir del alta dada por el propio médico que luego certificó la incapacidad, esto es el día 07/09/2015 (fs. 20 y 97). Expediente Nro. 6864795 – 16 / 50 Es de destacar que luego de dicho momento no existe acreditada prestación médica alguna dispensada al actor por su lesión. Tal circunstancia ha sido puesta de manifiesto, además, por la demandada, quien asume como fecha subsidiaria para el cómputo del plazo de prescripción, la de la última prestación médica, esto es, septiembre de 2015 (fs.42/47 y 50/55). Así las cosas, si el Sr. Tavies recibió atención médica, se sometió a un proceso de rehabilitación y finalmente le fue otorgada el alta, es dable considerar que en ese preciso momento estuvo en condiciones de saber si había quedado con algún grado de incapacidad como consecuencia de los traumatismos tratados. Luego e inmediatamente, a partir de esa circunstancia y conforme las particularidades de su vida, identificar las repercusiones disvaliosas que le producían esa incapacidad constatada. Como se adelantó, no existen prestaciones médicas posteriores al alta del actor que permitieran, al menos presumir, que el daño no se encontraba consolidado hasta ese momento por no haber superado aún desde el punto de vista médico el cuadro traumático. No se me escapa que el actor menciona en su escrito de fs. 76 vta. que: “Así, debemos resaltar en primer lugar, que nuestro representado recibió prestaciones médicas tendientes a recuperar su estado de salud a consecuencia del accidente de marras, hasta principios del año 2016. Sin perjuicio de la documentación que ya se encuentra agregada en la causa, lo expuesto podrá acreditarse también con las declaraciones testimoniales de los dos médicos que realizaron la atención médica del accionante…” (fs. 76 vta.), sin embargo, como ya dije, todas las prestaciones acreditadas en la causa datan de fechas anteriores al alta médica (fs. 14/32 y 95/112, 117, 147, 150). En relación a la declaración testimonial del galeno que se menciona, vale señalar que no surge ningún dato objetivo que cambie el rumbo del análisis. En efecto, el Dr. Expediente Nro. 6864795 – 17 / 50 Matías Santiago Gazal, médico traumatólogo, luego de reconocer su firma y contenido en relación al certificado que se le exhibe, en el cual hace constar el porcentaje de incapacidad, al responder la tercer pregunta que se le efectúa conforme el pliego respectivo, acerca de si el actor tomó conocimiento que portaba una incapacidad y el origen de ésta, respondió que “Si, el paciente viene a consulta, aclara que este no es el primer certificado, por traumatismo sufridos en un accidente de tránsito con las limitaciones por el accidente de tránsito. Estas limitaciones son cuando se hace un tiempo después del accidente. Fue en ese momento que el deponente pudo determinar un grado de incapacidad, antes no porque estaba con prestaciones médicas…” (fs. 167/167 vta.). Como puede verse claramente, no declara en ningún momento que recién el día que certificó la incapacidad estuvo en condiciones de hacerlo, solo manifiesta que las limitaciones surgen un tiempo después del accidente, y que no pudo hacerlo antes de que el actor pudiese terminar con las prestaciones médicas. Y -como se dijo precedentemente- éstas concluyeron en septiembre de 2015 según constancias de la causa. Conforme lo hasta aquí relacionado, entiendo que el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción de la indemnización de las consecuencias patrimoniales de la situación de incapacidad padecida por el actor, se sitúa en el día 07/09/2015 (alta médica). 3.- La causal suspensiva: Para la parte demandada, aun tomándose esta última fecha la acción de todos modos se encontraría prescripta. Cuestión que corresponde analizar. En el escrito obrante a fs. 76/80, incorporado a la causa conforme proveído del 14/08/2018 (fs. 83), el actor ha invocado una causal de suspensión de la prescripción, consistente en el reclamo ante la compañía aseguradora Sancor (fs. 71/73). Expediente Nro. 6864795 – 18 / 50 En este sentido la señora Juez a quo entendió que el reclamo no surtía efectos a los fines de la suspensión pretendida. Sostuvo que “Es dable dejar sentado que el efecto suspensivo de la prescripción liberatoria dispuesto por el art. 3986 del Código Civil anterior, lo produce una declaración de voluntad auténtica del titular de la acción, que evidencie su intención de mantener activa su pretensión, que además es “recepticia”, por lo que no sólo debe ir dirigida al deudor sino que además se requiere que se efectué de manera fehaciente, es decir, que tenga entidad el medio empleado para comunicar el requerimiento al deudor, o sea, un acto que se verifique en el ámbito de cognoscibilidad del mismo. Lo que no se evidencia del reclamo efectuado ante la compañía de seguro. Por lo que, más allá del efecto que se le pueda atribuir a la presentación efectuada ante la aseguradora, si este acto tuviere virtualidad suspensiva, sólo lo sería con relación a la misma. En razón que las obligaciones que emanan de este tipo de hechos no son solidarias, en virtud que la solidaridad tiene su génesis en una norma legal expresa o un convenio y, supone identidad de causa, lo que no se da en el supuesto, en atención que la responsabilidad del demandado deviene, en su caso, de un hecho lesivo que produce un daño resarcible y el de la aseguradora de un contrato de seguro. Razón por la cual las obligaciones son de naturaleza concurrente y conforme ahora claramente lo dispone el Art. 851 inc. F del nuevo C.C.C.N ni la prescripción cumplida ni la suspensión o interrupción poseen efectos expansivos respecto a los obligados concurrentes. Por consiguiente, no encontrándose incorporado en autos constancia alguna de la que surja la existencia de emplazamiento o intimación del actor hacia el demandado, habiendo sido promovida la demanda pasados dos años de producido el accidente, corresponde…” (fs. 266 vta.). Según surge de los presentes obrados, el señor Rodolfo Tavies, con el patrocinio del Dr. Miguel A. Martínez Conti, presentó su reclamo ante Sancor Seguros, el que fue Expediente Nro. 6864795 – 19 / 50 receptado con fecha dos de mayo de 2016 (fs. 71). Conforme se relata, la compañía aseguradora citó al accionante a una junta médica con fecha 23/9/17 a realizarse en la calle Humberto 1° N° 367, la cual se llevó a cabo con la presencia del Dr. Inaudi y de un médico en representación de la aseguradora. Que tiempo después comenzaron con las negociaciones para llegar a un acuerdo extrajudicial, tratativas que, si bien se extendieron por plazo razonable, no llegaron a buen puerto. Se afirma también que, casualmente, en la tramitación administrativa del siniestro, participó el mismo estudio jurídico que se presentó en la presente causa tanto por la citada en garantía como por la defensa del asegurado. A fs. 227 obra mail dirigido por el estudio jurídico con el que el actor se encontraba en tratativas, por el cual el Dr. Martini le hace saber que no ha obtenido respuesta por parte de la compañía de seguros, se disculpa por la demora y lo invita a que continúe por la vía que considere conveniente. Vale señalar que esta comunicación no ha sido negada ni controvertida por prueba en contrario, y que la presentación del reclamo administrativo fue reconocida en la audiencia de absolución de posiciones del representante legal de Sancor (fs. 223). Entiendo que dicho reclamo ostenta el carácter de interpelación fehaciente, y por ende una causal de suspensión de la prescripción. Así, se ha sostenido que la interpelación es una declaración recepticia por la que el acreedor o propietario reclama inequívocamente la cesación de la violación de su derecho. En el caso de las obligaciones, el acreedor reclama el cumplimiento de la obligación. “… Se trata de la manifestación –declaración- de una pretensión, o sea, de un acto declarativo de la voluntad de reclamar el respeto de su derecho. No requiere términos sacramentales ni una formal intimación de pago, pues su finalidad no es constituir en mora al deudor o poseedor, sino simplemente poner de manifiesto su voluntad de no abandonar el derecho. Debe ser una declaración recepticia, o sea, Expediente Nro. 6864795 – 20 / 50 que para producir sus efectos debe haber llegado a la esfera propia del destinatario. La manifestación de la voluntad debe ser extrajudicial, pues si es judicial constituye una causal de interrupción de la prescripción, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 2546” (Lorenzetti, Ricardo Luis, CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION COMENTADO, Tomo XI, Edit. Rubinzal-Culzoni, año 2015, pág. 280). No cabe duda de que el actor ha desarrollado actividad tendiente a mantener vivo su derecho a reclamar. Desde otro costado también se ha indicado que “… la decisión de conferir a la interpelación una influencia sobre el curso de la prescripción fue bien recibida por la doctrina, pues solucionaba un problema práctico: con frecuencia los ciudadanos – por razones diversas: desconocimiento, descuido u otras – buscan asesoramiento profesional respecto a la defensa de sus derechos en forma inminente al vencimiento de los plazos de prescripción. Ello resta posibilidades al necesario estudio de los planteos a efectuar por parte de los profesionales o de encarar negociaciones previas a la instancia judicial, con los consecuentes inconvenientes, falta de seriedad de los planteos apresurados y agravamiento de los costos de la resolución de los conflictos susceptibles de solucionarse extrajudicialmente. Asimismo, se estimaba paradójico que mientras la deducción de la demanda importaba la interrupción del curso del plazo de prescripción, la interpelación, que también evidenciaba claramente que el acreedor o propietario no había incurrido en un abandono de su derecho, no tuviera ninguna influencia” (Lorenzetti, obra citada pág. 278/279). En definitiva, considero que el reclamo efectuado ante la aseguradora y las actuaciones cumplidas en ese ámbito a consecuencia de él, se erigen en causal de suspensión del plazo de prescripción de la acción. Resta por ver si los efectos de la presentación del reclamo por ante la aseguradora, le alcanzan al asegurado. Expediente Nro. 6864795 – 21 / 50 En este sentido destaco que conforme surge del art. 109 de la Ley de Seguros, el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo convenido. A su vez, le está vedado por ley al asegurado reconocer su responsabilidad y celebrar transacción sin anuencia del asegurador (art. 116 LS). Es así que, una vez efectuada la denuncia del siniestro por parte del asegurado, la compañía de seguros, para el caso de encontrarse vigente la póliza, es quien -en la mayoría de los casos- asume la conducción técnica del proceso extrajudicial o judicial derivado del reclamo del tercero, siempre en virtud del deber contractual y legal de mantener indemne el patrimonio de su cliente (asegurado). De tal manera es razonable considerar que el requerimiento de pago efectuado a la aseguradora por el tercero damnificado, alcanza al asegurado en virtud de quien la compañía recepta el pedido y actúa en consecuencia. Lo dicho no es en desmedro o desconocimiento del carácter concurrente de la obligación de demandado y citada en garantía frente a la víctima de un siniestro, y lo dispuesto por el art. 2540 del CCC, ya que las particularidades del seguro de responsabilidad civil, principalmente la obligación de indemnidad que asume el asegurador frente a su asegurado y el deber de este de dejar en manos de la compañía la estrategia aplicable a los reclamos del tercero, llevan desde el punto de vista práctico a considerar, sin dificultad, que la interpelación a la aseguradora para que pague un siniestro que ya está bajo su órbita de administración por la denuncia efectuada por el asegurado, importa igualmente la interpelación a este, causante de los daños reclamados. Es que no puede pasar desapercibido que si en sede extrajudicial, luego del siniestro, el tercero se presenta ante la compañía de seguros de su victimario o embistente, para hacer valer el reclamo por los daños padecidos, es porque este último le entregó la Expediente Nro. 6864795 – 22 / 50 información pertinente para tal despliegue (máxime cuando no hubo intervención policial). A su vez, la recepción de dicho reclamo por la aseguradora y el inicio de un específico trámite administrativo en pos de cumplir el contrato de seguro que lo liga al victimario de ese accidente, supone aceptación de la manda por este dispuesta. La situación relatada engasta en la figura del mandato en los términos que regula el art. 1319 del CCC, tornando extensible al asegurado la interpelación realizada a la aseguradora. En el caso, abona lo señalado la circunstancia de que el mismo estudio jurídico que se presentó en la causa para la defensa tanto de la aseguradora como del asegurado, es quien mantuvo las tratativas en el ámbito administrativo extrajudicial, tal como lo denuncia el recurrente sin que haya sido negado por la parte demandada. Finalmente, además de lo expuesto, razones inspiradas en la confianza que necesariamente debe iluminar el diálogo como mecanismo primario de solución de los conflictos, me llevan a asumir definitivamente que la causal suspensiva en análisis alcanza a ambos sujetos de la faz pasiva de la litis. Ahora bien, cabe establecer el plazo de la suspensión. Para ello corresponde recurrir al art. 2541 del CCC, desde que el reclamo fue presentado con fecha 02/05/2016 (71/73), vigente ya la nueva normativa de fondo. Vale recordar que por imperio del art. 7 del nuevo código unificado, sus disposiciones se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes Así, el citado art. 2541 indica “… El curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto durante seis meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción”. 4.- La prescripción y la “incapacidad sobreviniente”: Teniendo en cuenta que el dies a quo del término de prescripción de la acción referida Expediente Nro. 6864795 – 23 / 50 al rubro derivado de la incapacidad constatada, comenzó a correr el 7 de septiembre de 2015, y resultó suspendido por seis meses a partir del reclamo extrajudicial presentado el día dos de mayo de 2016, a la fecha de interposición de la demanda, esto es el 14/12/2017, dicha acción no se encontraba prescripta. 5.- La prescripción y el “daño moral”. Al reclamo por daño moral, también le alcanza el plazo de la suspensión. Esto así, desde que se funda en las consecuencias disvaliosas en la esfera extrapatrimonial del reclamante ocasionadas por la lesión padecida, las que se mantuvieron al menos, hasta el alta médica. Fue allí cuando el actor estuvo en condiciones de determinar y mensurar las implicancias que el traumatismo y su tratamiento, tuvieron en su esfera íntima y familiar. Por ende, y de acuerdo al cómputo efectuado en el punto anterior, tampoco se encuentra prescripta la acción a su respecto. 6.- La prescripción y el “daño emergente”. Respecto al daño emergente cabe efectuar otro análisis. Tratándose de créditos emanados de facturas por atenciones y estudios médicos, el dies a quo debe comenzar a correr desde que cada erogación se efectuó, sin dejar de tener en cuenta el plazo de suspensión de seis meses a partir del reclamo extrajudicial presentado el día dos de mayo de 2016, y la fecha de interposición de la demanda, esto es el 14/12/2017. Es así que las facturas correspondientes a los meses de abril, mayo y hasta el 8 de junio del año 2015 se encuentran prescriptas, no así las de fechas posteriores, esto es, a partir del 26 de junio de 2015 (ver fs. 2 vta.). 7.- La responsabilidad que se atribuye al demandado: Lo dicho hasta aquí ha tenido como finalidad determinar si la acción intentada por el actor es susceptible de ser analizada, o feneció por prescripción. Expediente Nro. 6864795 – 24 / 50 Siendo que la primera alternativa constituye la respuesta adecuada conforme el criterio expuesto en este desarrollo sentencial, corresponde ingresar al análisis de las cuestiones fondales de la responsabilidad por el accidente que se ventila en autos. Como se adelantó, el señor Rodolfo Tavies inicia demanda de daños y perjuicios en contra del señor José Luis Martellotto y de la Compañía de Seguros “Grupo Sancor Seguros”, como consecuencia del accidente sufrido y que le generara lesiones en su cuerpo. Expresó que el día 01 de abril de 2015, siendo aproximadamente las 18.30 horas, se encontraba detenido sobre la vereda ubicada en la intersección de las calles Javier Díaz y Av. Richieri de Barrio Jardín de esta Ciudad, a la espera de que la luz del semáforo le permitiera cruzar la mencionada avenida por la senda peatonal imaginaria que existe en ese lugar. Que una vez que el semáforo dio la luz roja sobre la avenida habilitándole el paso peatonal, decidió bajar de la acera a la calle para cruzarla. Que, en ese mismo momento, fue embestido por un automóvil Marca Toyota, modelo Corolla, Dominio MMK 540, conducido en la emergencia por el hoy demandado, el que venía circulando a escasa distancia del cordón de la vereda y por fuera de la calzada como lo indica la reglamentación. Aduce que prueba de ello es que ni bien pudo pararse en la cuneta que existe sin solución de continuidad del cordón, fue impactado por la parte delantera del vehículo del demandado, razón por la cual cayó sobre la carpeta asfáltica momento en el cual la rueda trasera derecha del vehículo le pasó por encima del tobillo y pie derecho, lo que le ha provocado lesiones físicas (fs.1/5). A su turno el demandado José Luis Martelloto y la citada en garantía Sancor Coop. de Seguros Ltda, contestan la demanda, efectuando una negativa genérica, e intentan eximirse de responsabilidad alegando la culpa de la víctima. Así quedó trabada la litis. Expediente Nro. 6864795 – 25 / 50 La existencia del evento dañoso, la participación del vehículo del demandado, y las circunstancias de tiempo y lugar que atribuye el demandante, las tengo por probadas en base a la declaración testimonial del señor José Daniel Godoy (fs. 202). En efecto, ante la pregunta que se le hace al testigo sobre el conocimiento que tiene si en el mes de abril del año 2015 se produjo un accidente de tránsito entre un automóvil Marca Toyota, modelo Corolla y un peatón en la intersección de las calles Javier Díaz y Av. Richieri de Barrio Jardín de esta Ciudad, respondió “Que sí. Que conoce que hubo un accidente. El peatón cruzo la calle caminando y el auto dobló a la derecha y que para el dicente no lo vio porque lo debe haber encandilado el sol y le cruzó la pierna o el pie. Que el peatón cruzaba por Richieri y que el auto venía por Javier Diaz y dobló por Richieri…” (fs. 202). Por otro lado, si bien los demandados efectuaron una negativa genérica al contestar la demanda, el señor José Luis Martellotto al absolver posiciones afirmó, “… Que no recuerda la fecha exacta del accidente, pero si recuerda el lugar y las circunstancias” (fs. 221). De tal manera, queda probada la existencia misma del siniestro. Luego, tratándose de una acción de daños y perjuicios que encuadra en las previsiones de la normativa contenida en el art. 1113 del Código Civil, la responsabilidad del dueño o guardián queda alcanzada por el riesgo de la cosa, siendo el factor de atribución del tipo objetivo, por lo cual para eximirse de la obligación de reparar el daño causado, debe acreditar la causa ajena, esto es el hecho de la víctima, de un tercero por el cual no debe responder o el caso fortuito o fuerza mayor. Esta estructura normativa encuentra recepción con mayor precisión en el código unificado en los arts. 1769, 1757,1758, 1729/1731. En definitiva, al demandado le corresponde demostrar y acreditar la configuración de algún eximente en su favor que rompa el nexo de causalidad. Así se ha resuelto que: Expediente Nro. 6864795 – 26 / 50 “En la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa, el art. 1113 consagra una presunción de causalidad que sólo se enerva por la demostración de que, en realidad, el daño provino de la actuación de una causa ajena. De lo expuesto se infiere que la víctima no necesita probar la culpa de los demandados para fundar su reclamación, ni los demandados se liberan probando su ausencia de culpa, sino sólo si acreditan la del damnificado, la de un tercero por quien no deben responder, o un caso fortuito exterior al riesgo o vicio de la cosa… Las dudas sobre la mecánica antecedente del hecho y sus circunstancias se revierten contra la demandada, que soportaba el onus probandi, pues en toda hipótesis de duda el juez debe fallar contra quien debía probar y no lo hizo (C. 8° C.C. Córdoba, 28/08/93, Semanario Jurídico, 959, 18/11/93)” (ZAVALA de GONZALEZ, Matilde, “Doctrina Judicial – Solución de Casos 1, Segunda Edición ampliada y actualizada, Alveroni Ediciones, 1998, pág. 162/3). De tal modo existe una atribución legal de responsabilidad en contra del demandado, que sólo él puede y debe destruir, circunstancia que no acaeció en autos. Tal como la doctrina tiene dicho: “… probada la intervención de la cosa y su conexidad causal con el daño producido, es dable suponer que el detrimento se ha generado por el vicio o riesgo de la cosa; o sea que existe al respecto una presunción de causalidad y ello es así porque la propia norma legal pone a cargo del dueño o guardián que desee exonerarse de responsabilidad, la prueba de que el perjuicio obedeció a una causa ajena -la culpa de la víctima o de un tercero extraño- , lo que contrario sensu importa presumir iuris tantum que el daño obedece al riesgo o vicio de la cosa…” (TRIGO REPRESAS, Félix A. – COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H., Responsabilidad civil por accidentes de automotores, t. II, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 353/354; cfr. CNCiv., Sala H, 2000/03/07. “De Agostino, Nélida I. y otros c. Transportes 9 de Julio”, La Ley, 2000-D, 882 (42.912-S) – DJ, 2001-2-72). En el caso de autos, tal como ya lo señalé, se ha probado la existencia del hecho y la Expediente Nro. 6864795 – 27 / 50 intervención de la cosa riesgosa (vehículo del demandado), por lo que la responsabilidad de Martelloto emerge de la atribución legal que no ha sido destruida de manera alguna. En efecto, a pesar de que en la contestación de la demanda, el demandado y citada en garantía, negaron de manera genérica y específica todos los hechos narrados por el actor sin dar una versión propia de los sucesos, el demandado señor Martelloto, reconoce en oportunidad de llevarse a cabo la audiencia de absolución de posiciones que la intervención de su vehículo y el contacto con el actor existió. Así expresó “Que había traspuesto la senda peatonal detrás de otros vehículos después de habilitarlos a circular el semáforo que los había detenido a todos en la senda peatonal, el dicente fue embestido por el peatón que sería el actor que apareció entre vehículos y golpea contra el espejo lateral derecho y la puerta derecha” (fs. 221). Es decir que ha reconocido el impacto entre el vehículo y Tavies, y si bien da una versión diferente sobre el acaecimiento del hecho en miras a sostener la “culpa de la víctima” (esbozada al contestar la demanda), ninguna prueba se aporta para darle crédito. Por el contrario, tal como ya fue mencionado, el testigo Garay al declarar corrobora la mecánica relatada por el accionante. Recordemos que claramente expuso: “… El peatón cruzó la calle caminando y el auto dobló a la derecha y que para el dicente no lo vio porque lo debe haber encandilado el sol…, que el peatón cruzaba por Richieri y que el auto venía por Javier Diaz y dobló por Richieri. Que el dicente estaba en el lugar porque tenía negocio ahí y el peatón había estado comprando en su comercio. Que dicho negocio estaba en la esquina y que el choque fue en la senda peatonal…” (fs. 202). Cabe agregar que el testigo no ha sido impugnado. Luego, habiendo ambas partes, tanto actor como demandado, alegado en su favor la prioridad de paso para circular era a cargo de la parte demandada probar que el actor Expediente Nro. 6864795 – 28 / 50 no la tenía, en tanto invocó tal circunstancia como causal de exclusión de su responsabilidad. Es dable recordar el art. 64 del Código de Tránsito Municipal (Ord. 9981, en cuanto dispone: “Todo conductor que se aproxima a una encrucijada no semaforizada, debe ceder el paso, en todo momento y circunstancia, a los peatones que iniciaron el cruce de la calzada por las sendas de seguridad señaladas a tal objeto y, a falta de este señalamiento, por las que resulten imaginariamente de la prolongación longitudinal de las aceras. Si es necesario, debe detener por completo el vehículo, a fin que los peatones puedan cruzar a marcha normal y sin molestias. En cruce semaforizado, la prioridad estará determinada por la señalización luminosa.- En todo accidente producido en las zonas de tránsito peatonal se presume la responsabilidad del conductor.- El conductor de cualquier clase de vehículo que para salir a, o desde la vía pública, deba atravesar aceras u otros lugares destinados al tránsito de peatones, tiene obligación de cederles el paso, avanzando a paso de hombre y evitando alarmar o molestarlos…”. De tal manera, frente a la ausencia de prueba en contrario, debo tener por cierto que la prioridad de paso la tenía el actor. En consecuencia, no habiendo demostrado la parte demandada, la causal de eximición invocada, esto es la culpa de la víctima, es que corresponde endilgarle la responsabilidad en el hecho objeto de este juicio. 8.- Los rubros reclamados: a.- INCAPACIDAD SOBREVINIENTE: Bajo este título el actor demanda la suma de $ 120.227,54, calculada de acuerdo a la fórmula Marshall simplificada. Dice que como consecuencia del accidente ha sufrido lesiones de gravedad en el tobillo y pie derecho, recibiendo tratamiento médico por parte del Dr. Matías Gazal en el Sanatorio del Salvador, quien le prescribió tratamiento fisiokinesiológico hasta otorgarle el alta luego de varios meses de tratamiento. Manifiesta que se le inmovilizó el pie con una férula o bota denominada Walker y debió desplazarse en muletas a los fines de Expediente Nro. 6864795 – 29 / 50 realizarse el tratamiento de fisiokinesioterapia que se le había prescripto. Aduce que no obstante ello, ha quedado con secuelas de gravedad a raíz del evento dañoso; que conforme certificado médico expedido por el Dr. Matías Inaudi, se le ha diagnosticado “fractura del maléolo peroneo con lesión de ligamentos, desplazamiento y rigidez de tobillo izquierdo, fractura de diáfisis de tercer, cuarto y quinto metatarsiano con movilidad incompleta por rigidez siniestrosis”, con una incapacidad sobreviniente parcial y permanente del 35% de la T.O. Apunta que a los fines de una reparación integral, deberá aplicarse para determinar el quantum del resarcimiento la fórmula matemática financiera establecida a partir del caso Marshall, en su forma abreviada, la cual es ampliamente aceptada y aplicada por los tribunales de nuestro país. Agrega que para ello deberá tomarse en cuenta la edad al momento del accidente (64 años) y la de 65 años como fin de la vida útil laborativa, a los fines de determinar el coeficiente a aplicarse (0,9434) junto a sus ingresos normales y habituales, afirmando al respecto que es jubilado y percibe la suma de pesos veintiséis mil cuatrocientos veintitrés con cincuenta y tres centavos ($ 26.423,53). Finalmente expresa que para el caso que se entendiera, que cualquiera de los rubros reclamados constituyen otro ítem indemnizatorio “(Vg. Ambos son lucro cesante o ambos son pérdida de chance)”-sic-, deja solicitado que se proceda al encuadramiento que considere ajustado a derecho de acuerdo al principio iura novit curia. Adentrándome en el análisis del presente reclamo, considero que resulta improcedente. En efecto, el lucro cesante constituye el capítulo resarcitorio que tiende a reparar las ganancias frustradas que la víctima deja de percibir como consecuencia del ilícito (Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado Obligaciones, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, T. 2, pág. 660) distinguiéndose el lucro cesante pasado (que tiene como tope a la sentencia) y el futuro (que se prolonga luego de ella). La determinación de un porcentaje de incapacidad Expediente Nro. 6864795 – 30 / 50 genérica, en tanto no se traduce en una disminución concreta de los ingresos reales de la víctima no justifica el acogimiento del lucro cesante pretendido, sencillamente porque no existe. En autos, tal como el propio actor manifiesta, es jubilado y percibe la suma de pesos veintiséis mil cuatrocientos veintitrés con cincuenta y tres centavos ($26.423,53), no habiendo dejado de percibir su haber a raíz de la lesión e incapacidad sufrida. Tampoco aduce que laborara en algún otro oficio u empleo del que se hubiera visto mermado en su ingreso, más allá de su jubilación. Desde otra óptica, no se me escapa que la incapacidad física, -la que en autos se encuentra reconocida- es capaz de proyectarse tanto en la faz laborativa como en la vital o amplia de la persona. Así, se ha sostenido que “….la incapacidad física muestra dos rostros: uno, que se traduce en la minoración de las posibilidades de ganancias ‘connatural con el ser humano en el empleo de sus energías’; y otro, relacionado con las restantes actividades de la persona, disminuida por una incapacidad” añadiendo más adelante que el daño y su resarcibilidad “…son independientes de la existencia de una incapacidad laboral o de cualquier tipo que, en consecuencia, puede o no concurrir con el menoscabo de algún aspecto de la personalidad integral” (MOSSET ITURRASPE, Jorge, El valor de la vida humana, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1983, ps. 63 y 64). Sin embargo, no solo no se efectuó el reclamo desde esta órbita, sino que tampoco se acreditó. Nótese que en la demanda se hace expresa referencia “al fin de la vida útil laborativa” como pauta de cálculo de esta pretensión indemnizatoria, sin referencia alguna a concretas repercusiones patrimoniales en la vida del actor. Asimismo, aun cuando pudiere encuadrarse el reclamo como pérdida de chance en atención al principio iura novit curia, tampoco surgen de la causa elementos que permitan advertir con un importante grado de certeza cuál sería la probabilidad de Expediente Nro. 6864795 – 31 / 50 mejora económica que como chance se encontrara perdida o en serio riesgo de estarlo. En consecuencia, el rubro reclamado resulta improcedente. b.- DAÑO EMERGENTE: El actor reclama este rubro, expresando que comprende los gastos terapéuticos y conexos realizados con motivo de los daños sufridos (daño emergente pasado) y los que deberá realizar en el futuro (daño emergente futuro). Expresa que más allá de que tratándose de daños forzosos derivados directamente de la lesión padecida, la demostración del monto puede realizarse mediante la acreditación de la necesidad de los gastos, conforme lo dispuesto por el art. 1.746 del Código Civil y Comercial, se deberán presumir los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o incapacidad. Manifiesta que no obstante ello, dentro de este rubro se incluyen diversos ítems conforme las erogaciones, que ascienden a la suma total de pesos Tres mil veinticinco con veinticinco centavos ($ 3.025,25) los que detalla a saber: Consultas médicas: la suma de $ 190 según el siguiente detalle de facturas tipo B emitidas por el Sanatorio del Salvador:- Factura B Nº 0006-00835693 del 28/04/15 de $ 30. – Factura B Nº 0006-00836214 del 29/04/15 de $ 30.- Factura B Nº 0006-00843763 del 19/05/15 de $ 30. – Factura B Nº 0006-00851114 del 08/06/15 de $ 30. – Factura B Nº 0006- 00870784 del 27/07/15 de $ 35.- Factura B Nº 0006-00887896 del 07/09/15 de $ 35. Estudios médicos: la suma de $ 655 según el siguiente detalle: Factura B Nº 002- 00683396 del 14/04/15 de $ 360 por dos RMN emitida por el Centro Privado Tomografía Computada Córdoba – Instituto Oulton. Factura B Nº 006-00835109 del 27/04/15 de $ 70 por radiología de codo, mano, rodilla y pie emitida por el Sanatorio del Salvador. Factura B Nº 006-00843747 del 19/05/15 de $ 35 por radiología de codo, mano, rodilla y pie emitida por el Sanatorio del Salvador. Factura B Nº 006-00851004 del 08/06/15 de $ 70 por radiología de codo, mano, rodilla y pie emitida por el Sanatorio del Salvador. Factura B Nº 006-00869948 del 24/07/15 de $ 40 por Expediente Nro. 6864795 – 32 / 50 laboratorio emitida por el Sanatorio del Salvador. Factura B Nº 006-00869949 del 24/07/15 de $ 80 por radiología de codo, mano, rodilla y pie emitida por el Sanatorio del Salvador. Ortopedia: la suma de $ 930,25 según el siguiente detalle: Factura B Nº 004-00071354 del 08/04/15 de $ 239 por alquiler de muleta y de bota Walker emitida por Intermed S.R.L. Factura B Nº 004-00071355 del 08/04/15 de $ 510 por funda c/ precio bota Walker y venda elástica emitida por Intermed S.R.L. Factura B Nº 004- 00073988 del 26/06/15 de $ 181,25 por alquiler de muleta y de bota Walker emitida por Intermed S.R.L. (iv) Fisioterapia y kinesiología: la suma de $ 1.250 según el siguiente detalle: Factura C Nº 001-00000055 del 14/08/15 de $ 1000 por honorarios profesionales de diez sesiones de kinesiología y fisioterapia en consultorio emitida por el Licenciado José Ignacio Sambuceti. Factura B Nº 0013-00011888 del 29/06/15 de $ 25 por fisiokinesioterapia emitida por Health Net S.A. Factura B Nº 0013-00011902 del 30/06/15 de $ 25 por fisiokinesioterapia emitida por Health Net S.A. Factura B Nº 0013-00011920 del 01/07/15 de $ 200 por fisiokinesioterapia emitida por Health Net S.A. En relación a este reclamo, vale recordar que tal como se resolvió precedentemente, los créditos que surgen de las facturas de los meses de abril, mayo y hasta el 8 de junio del año 2015 inclusive se encuentran prescriptos, no así las erogaciones de fechas posteriores, esto es, a partir del 26 de junio de 2015. Así, las prescriptas son: Factura B Nº 0006-00835693 del 28/04/15 de $ 30; Factura B Nº 0006-00836214 del 29/04/15 de $ 30; Factura B Nº 0006-00843763 del 19/05/15 de $ 30; Factura B Nº 002-00683396 del 14/04/15 de $ 360; Factura B Nº 006- 00835109 del 27/04/15 de $ 70; Factura B Nº 006-00843747 del 19/05/15 de $ 35; Factura B Nº 004-00071354 del 08/04/15 de $ 239; Factura B Nº 004-00071355 del 08/04/15 de $ 510; La Factura B Nº 0006-00851114 del 08/06/15 de $ 30; Factura B Nº 006-00851004 del 08/06/15 de $ 70. Expediente Nro. 6864795 – 33 / 50 Respecto a las restantes, solo se encuentran probadas cinco de ellas. Veamos. La Factura B Nº 0006-00870784 del 27/07/15 de $ 35, se encuentra probada a fs. 111 de autos. La Factura B Nº 0006-00887896 del 07/09/15 de $ 35, se encuentra reconocida a fs. 112. La Factura B Nº 006-00869948 del 24/07/15 de $ 40 se encuentra reconocida a fs. 109; la Factura B Nº 006-00869949 del 24/07/15 de $ 80, se encuentra reconocida a fs. 110; la Factura B Nº 004-00073988 del 26/06/15 de $ 181,25 no se encuentra reconocida; la Factura C Nº 001-00000055 del 14/08/15 de $ 1000 se encuentra reconocida a fs. 147; la Factura B Nº 0013-00011888 del 29/06/15 de $ 25, la Factura B Nº 0013-00011902 del 30/06/15 de $ 25 y la Factura B Nº 0013- 00011920 del 01/07/15 de $ 200 emitidas por Health Net S.A., no han sido reconocidas. Y como bien es sabido, tratándose de instrumentos privados, se requería de su reconocimiento a los fines de su eficacia probatoria. Si bien se ofreció y diligencio prueba a los fines del reconocimiento de las emitidas por la firma Intermed SRL (fs. 89 y 216), no fueron contestado dichos oficios. Por su parte, respecto a las emitidas por la firma Health Net S.A, no hay constancia de emisión de oficios. En consecuencia, el rubro procede por la suma de pesos un mil ciento noventa ($1.190,00), con más intereses desde que cada erogación fue realizada y hasta el efectivo pago calculados con tasa pasiva que publica el BCRA con más el 2% nominal mensual. c.- DAÑO MORAL: El actor peticiona mediante este rubro, se lo indemnice por las lesiones sufridas en los derechos extrapatrimoniales, por los sentimientos de dolor, inquietud espiritual y agravio a la paz provocado atento al diagnóstico realizado. Dice que la perturbación al equilibrio espiritual se puede apreciar en el daño psicológico que posee. Agrega que en el supuesto de responsabilidad extracontractual, es posible la condena por el daño que anteriormente se denominaba moral (art. 1741 Código Expediente Nro. 6864795 – 34 / 50 Civil y Comercial), mientras que el daño psicológico resulta reparable, en principio, en función del artículo 1.738 del Código Civil y Comercial. Dice que tanto es así, que tuvo que permanecer en esta ciudad durante varios meses posteriores al accidente, recibiendo prestaciones médicas e intentando recuperar su estado de salud, sumado a ello, el accidente ocurrió en esta ciudad en la cual se encontraba junto con su esposa Carmen Sonia Montanares, D.N.I. Nº 10.767.926 quien está a su cargo atento a encontrarse afectada por una hemiplejia espástica, diagnóstico que la ha incapacitado en los términos de la Ley 24.901. Expresa que así debió permanecer en esta ciudad durante varios meses en un lugar que no se encontraba adaptado para una persona con problemas de motricidad como los que padece su esposa, por los cuales no puede desplazarse con facilidad, a lo que se suma que tampoco podía asistirla por encontrarse convaleciente, por lo cual ha tenido que acudir a la ayuda de terceros, además de tener que lidiar con la permanencia en lugares que no se encontraban adaptados a su condición y las consecuentes molestias e inconvenientes que ello les ha generado. Concluye que las consecuencias no patrimoniales del accidente surgen in re ipsa, producto de las lesiones que ha sufrido, y resultan evidentemente resarcibles. Cita Jurisprudencia y doctrina en apoyo de sus afirmaciones y expresa que es conforme ese criterio que se debe evaluar la suma de dinero que se requerirá por el rubro bajo examen, tomando especialmente en cuenta las características del accidente, la repercusión espiritual en su persona y las demás circunstancias del caso. Estima, sin perjuicio del prudente arbitrio judicial, y teniendo en cuenta las características de las lesiones sufridas y la incidencia que ha tenido en su vida cotidiana, una indemnización de las consecuencias no patrimoniales de manera razonable en la suma de pesos quince mil ($ 15.000). Sabido es que daño moral constituye: “… una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un Expediente Nro. 6864795 – 35 / 50 modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho…” (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Tratado de daño a las personas. Resarcimiento del daño moral, ed. Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 1). La valoración de este rubro importa la estimación de indicios extrínsecos que permiten inferir la existencia y magnitud del perjuicio espiritual, desde la perspectiva de la sensibilidad del hombre medio (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Tratado de daños a las personas. Disminuciones psicofísicas, cit., p. 314). Cabe precisar, que si bien el hecho dañoso sucedió bajo la vigencia del Cód. Civil, lo cierto es que para la cuantificación del daño moral debe aplicarse lo establecido en el art. 1741 del Cód. Civil y Comercial, que –en lo que ahora interesa- reza: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Dicha norma es de aplicación inmediata al tener contenido sustancial y procesal, ya que en su parte final brinda las pautas que debe seguir el juzgador para cuantificar la indemnización, y que se vinculan con la fundamentación de la sentencia (art. 3 del Cód. Civil y Comercial). Ante todo lo expuesto, se llega a la conclusión que la suma solicitada de $ 15000, más los intereses que deben ser calculados a tasa pura del 8% anual desde la fecha del hecho (01/04/2015) hasta la promoción de la demanda (14/12/2017) y desde allí hasta la fecha del efectivo pago, tasa pasiva del BCRA con más el 2% mensual, importa una suma razonable que mínimamente puede aportar algún placer compensatorio al padecimiento espiritual sufrido. El cálculo arroja a la fecha de emisión de este voto (11/05/20) la suma de pesos 41354.98. IV.- SEGUNDO AGRAVIO: El análisis del segundo agravio se vuelve abstracto, en atención al nuevo resultado al que se arriba en la presente causa. Expediente Nro. 6864795 – 36 / 50 En definitiva, voto por la admisión parcial del recurso. EL SEÑOR VOCAL DR. RAUL E. FERNANDEZ, A LA PRIMERA CUESTION, DIJO: I.- Coincido con el análisis que realiza la señora Vocal preopinante respecto del dies a quo del plazo de prescripción y su aplicación respecto de los períodos que declara prescriptos, más difiero respetuosamente en torno a la configuración de la situación de suspensión de la prescripción, tema en el cual se conforma la mayoría de la Cámara, atento el voto del señor Vocal Dr. Federico Ossola. Mi divergencia tiene sustento en una diferente mirada sistemática (en el modo de interpretar el instituto), política (en orden a las facultades interpretativas del Poder Judicial) y axiológica (en cuanto a la seguridad jurídica, como fin buscado con el instituto de la prescripción). II.- En mi opinión, el art. 2541 C.C. y C. debe ser interpretado estrictamente, con apego a su letra, pues se trata de una situación alterativa del curso de la prescripción liberatoria, y esta última es una institución que tiende a resguardar la certidumbre de las relaciones jurídicas. Se trata, en suma, de no eternizar las relaciones jurídicas obligaciones. III.- La norma establece, en lo que aquí interesa, que “El curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la interpelación fehaciente por el titular del derecho contra el deudor….”. En el marco de la relación obligacional, respecto de la cual se discute su extinción por el paso del tiempo e inactividad del acreedor, este último (“titular del derecho”) según la locución legal, es la víctima, en tanto que “deudor” es el victimario. Y, en el caso de autos, la interpelación no fue realizada al victimario, sino a la compañía aseguradora que, en esencia, no es “deudora” de la víctima, sino que concurre en resguardo de la indemnidad del dañador, y en la medida del seguro. Expediente Nro. 6864795 – 37 / 50 IV.- Coexisten por una parte, una relación obligacional extracontractual clara, entre víctima y victimario, y por la otra, una diversa relación obligacional-contractual entre victimario y aseguradora. La prescripción liberatoria, cuya configuración se discute en el caso, atañe a la primera. Por ende, y a estar a lo normado, la interpelación debió ser dirigida contra el victimario. Ello porque “…la prescripción liberatoria no puede separarse de la causa de la obligación jurídicamente demandable (Fallos: 321:2310 y su cita).” (C.S.J.N. in re “Minond, Luis c. Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios” del 5.12.00, Fallos 323:3963). V.- Y la interpretación que propugno se afianza, tan pronto se piense en la imposibilidad de iniciar una acción resarcitoria sólo contra la aseguradora, pretiriendo al dañador, justamente porque la víctima carecería de legitimación sustancial activa respecto de la aseguradora, con quien no la une relación obligacional alguna. VI.- No desconozco las vicisitudes propias de las tratativas previas que se realizan ante las aseguradoras, tal como lo ponen de manifiesto mis colegas. Sin embargo, el texto legal antes citado es claro: la interpelación debe dirigirse al deudor, lo que no ha ocurrido en el caso en examen. A lo dicho cabe agregar que puede pensarse inclusive, que entre aseguradora y asegurado puede no existir total coincidencia en torno al alcance de la obligación resarcitoria, de modo que no es posible aseverar, sin hesitación, que en todos los casos, la aseguradora actúa en representación del asegurado, y frente a la víctima. VII.- No me conmueve, tampoco, la referencia a la “protección de la confianza”, mandato contenido en el art. 1067 C.C.y C. y que esgrime el Dr. Federico Ossola, tan pronto se advierta que la regla es aplicable a “las partes” del contrato y reitero, no hay contrato entre víctima y aseguradora. Expediente Nro. 6864795 – 38 / 50 La interpretación estricta que respecto del art. 2541 del C.C. y C. sostengo, impide alterar su texto con interpretaciones que, aunque asentadas en prácticas diarias, se alejan de la norma que, para mí, es clara y precisa. Y no se diga que se propicia una interpretación “razonable”, en los términos del art. 3 del C.C. y C. pues tal punto de vista desdeña la letra de la ley, para sustituir la voluntad legislativa, por un “sistema principialista” que no es el que, en mi opinión, consagra la legislación vigente. VIII.-Es cierto que, respecto del mentado artículo 3 se ha afirmado la recepción de la doctrina de la arbitrariedad, acuñada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (entre varios: Tobías, José W., en Alterini, Jorge H, Código Civil y Comercial Comentado, Ed. L.L. Buenos Aires, 2015, T I pág. 28. En igual sentido: Lorenzetti, Ricardo, comentario art. 3, en Lorenzetti, Código, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, pág 40.). Pocas cosas me asustan, pero esa interpretación me causa pavor. Me entenderán si se recuerda que tal línea jurisprudencial es tan volátil en su extensión y contenido, que resulta prácticamente inasequible. En esa senda, se ha dicho que “Precisar de qué se trata una sentencia arbitraria no es tarea sencilla, dado que será cada caso puntual el que podrá definir si se está frente a un supuesto en el que la sentencia pueda ser descalificada por la presencia de semejante vicio. Si bien es claro que la Corte ha tratado de conceptuar lo que es una sentencia arbitraria, e incluso ha intentado individualizar los distintos supuestos en los que se configura, lo cierto es que se trata de una fórmula genérica que se concreta y vivencia en cada uno de los casos que llegan al tribunal y en los que la apreciación de su presencia, salvo cuando esta es indudable, dista de poder ser encerrada en un concepto único”. (Rosales Cuello, Ramiro, en: Quadri, Gabriel Hernán, Rosales Cuello, Ramiro, Sosa, Toribio Enrique, Tratado de los recursos, Ed. Astrea, CABA, Expediente Nro. 6864795 – 39 / 50 2019 , pág. 257). En otros términos, entender que la “razonabilidad” a que alude el art. 3 autoriza a los jueces a ejercitar un criterio de ponderación cuando el legislador ya lo ha realizado, abriría las puertas para decisiones que podrían introducir caos en el sistema jurídico, sin que tal norma lo autorice. En mi opinión, sólo cuando la propia legislación impone la utilización de ese criterio de “razonabilidad” (v.gr. art. 107 C.C. y C), o se está ante un supuesto de degradación institucional de una norma (inconstitucionalidad), o de llenar una laguna en sentido técnico, es dable que los jueces utilicen ese “test de razonabilidad”, el cual es controlable a través de la invocación de los que denomino “errores de ponderación”. Fuera de esos casos, el sistema sigue asentado en las normas, que aseguran certeza jurídica, sin que el intérprete pueda contradecirlas. Y en el caso, la solución legal, lo reitero una vez más, es clara: la intimación debe dirigirse al deudor de la obligación, para que opere la suspensión de la prescripción liberatoria. IX.- Por ende, y porque los usos, prácticas y costumbres sólo constituyen fuente de Derecho cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas (art. 1º C.C. y C.), y la situación de autos está reglada (respecto del destinatario del reclamo extrajudicial), considero que la pretensión resarcitoria está prescripta. Es que, la ley dispone que “la suspensión de la prescripción no se extiende a favor ni en contra de los interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o indivisibles” (art. 2540 C.C.C., excepción que no se configura en autos) o, en otros términos, para mí más claros, respecto de la primera parte de la norma antes citada, “el beneficio de la suspensión de la prescripción no puede ser invocado sino por las personas, o contra las personas, en perjuicio o a beneficio de las cuales ella está Expediente Nro. 6864795 – 40 / 50 establecida, y no por sus cointeresados o contra sus cointeresados” (art. 3981 del Código de Vélez). Así me expido. A LA PRIMERA CUESTIÓN EL SEÑOR VOCAL DOCTOR FEDERICO ALEJANDRO OSSOLA, DIJO: Atento la disidencia existente entre mis distinguidos colegas, en orden a si cabe o no asignarle efecto suspensivo de la prescripción liberatoria al reclamo extrajudicial efectuado por el actor ante la aseguradora, me pronuncio adhiriéndome al Voto de la Dra. Viviana S. YACIR, y de acuerdo a lo que sigue. En el caso de autos, la situación que se ha planteado en la causa motiva una solución especial. Como se ha señalado, y surge de las constancias de la causa, el damnificado presentó un reclamo extrajudicial ante la Aseguradora, habiéndose abierto un proceso de negociación, que no llegó a buen puerto. Intervinieron en la asistencia jurídica del reclamo los mismos abogados que luego asumieron la defensa de los intereses de la aseguradora y el asegurado. Como punto de partida, entiendo que no cabe dudar de que frente a la víctima de un siniestro, el asegurado y el asegurador revisten la calidad de obligados concurrentes, y de allí que, tal cual lo señala la sentenciante, los efectos de la prescripción liberatoria y sus vicisitudes, no se propagan. Sin embargo, el caso de autos presenta una situación diferente a la mera concurrencia. Cabe preguntarse, en primer lugar, cómo es que el damnificado pudo conocer quién era la aseguradora, a fin de presentar el reclamo. Y la respuesta no puede ser otra que ello se debió a la indicación del asegurado, quien informó al ahora actor cuál era – precisamente- su aseguradora. La recepción del reclamo, sin declinación de cobertura (por inexistencia de seguro, o Expediente Nro. 6864795 – 41 / 50 por falta de pago, entre otras causales), confirma no sólo la celebración del contrato, sino también la denuncia del siniestro por parte del asegurado. En este marco, no puede dudarse que, en definitiva, el asegurado delegó en su aseguradora la gestión de un eventual arreglo extrajudicial. No existe elemento en la causa que permita inferir lo opuesto, sino todo lo contrario. Y de hecho, no se trató de una simple presentación, sino que el reclamo dio inicio a una serie de tratativas que, a la postre, resultaron infructuosas. Ante ello, concluyo que no cabe dudar de la existencia de un contrato de mandato, otorgado de manera tácita por el asegurado, en favor de la aseguradora, a fin de efectuar las negociaciones tendientes a arribar a un acuerdo extrajudicial. En efecto, y como se dispone en el art. 1319 del CCCN, “hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra”. Pero, además, se dispone en el segundo párrafo de dicho artículo: “El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una persona sabe que alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende que ha conferido tácitamente un mandato. La ejecución del mandato implica su aceptación aún sin mediar declaración expresa sobre ella”. No cabe dudar, en mi opinión, que tal es la situación que se presenta en el caso de autos, en lo atinente a las negociaciones que se desarrollaron entre la aseguradora y el hoy actor. La existencia de una denuncia del asegurado; el hecho de que el actor conociera la identidad del asegurador, por una clara indicación del asegurado (no existe otra manera de conocer tal información), y la posterior existencia de un tiempo de tratativas, actos de diversa índole y comunicaciones, revelan con claridad que el asegurado (hoy demandado) depositó dicha tarea en manos de la aseguradora. Esta “unicidad” en la actuación de la aseguradora y el asegurado se confirma luego en Expediente Nro. 6864795 – 42 / 50 sede judicial, donde -ya de manera expresa- el demandado es asistido por los Letrados de la aseguradora, quienes llevan la defensa de los intereses de ambos sujetos pasivos de manera unívoca. Entonces, no nos encontramos sólo ante dos obligados concurrentes; sino que además, uno de ellos confirió un mandato a otro, quien -en consecuencia- actuó representándolo, ya que es impredicable en este caso la existencia de un mandato sin representación. Y es esa representación, que se evidencia del análisis de la totalidad de los hechos acontecidos, la que me lleva a entender que el reclamo fue efectuado ante la aseguradora, como obligada al pago en función de lo que surge de la ley 17.418, pero también como mandataria del asegurado. Esto es, asumiendo la aseguradora un doble rol. De allí que, entonces, la presentación del reclamo importa haber interpelado fehacientemente no sólo al asegurador, sino al asegurado, que estaba representado por el asegurador. Tal conclusión se refuerza, además, por otras razones. No cabe dudar que, tal cual como se encuentra estructurada la figura en la ley 17.418, el asegurador asume un deber de “garantizar” al asegurado la indemnidad patrimonial, y hasta el límite del seguro (esto es, en las condiciones y con los topes cuantitativos establecidos en el contrato). Si bien existen varias cuestiones que podrían discutirse respecto a estas cuestiones (y que, incluso, han motivado doctrina abiertamente contradictoria y multiplicidad de pronunciamientos judiciales, también de la Corte Suprema), lo recién señalado (que sería el “presupuesto de mínima”, que surge de manera expresa de la ley), basta para concluir que si bien el asegurador asumiría tal deber de indemnidad (art. 109 LS), lo cierto es que, frente al tercero damnificado, no actúa sólo en interés propio (en razón Expediente Nro. 6864795 – 43 / 50 del contrato que lo vincula con el asegurado), sino también en interés del propio asegurado. Ello se confirma con las diversas normas contenidas entre los arts. 109 y 120 de la LS, de donde surge que la cuestión excede la relación entre las partes del contrato de seguro. Prueba de ello, es la posibilidad de citar en garantía al asegurador que tiene el damnificado. Incluso, el asegurado tiene vedado reconocer responsabilidad en el hecho, y celebrar un contrato de transacción, sin la intervención del asegurador, so pena de perder la cobertura (art. 16). Ello incluye a la transacción extrajudicial, pues la ley no distingue. Es claro, entonces, que cuando el asegurador asume la defensa de los intereses jurídicos en disputa, en sede extrajudicial, defiende ambos intereses: los propios y los de su asegurado. En cierta manera, y al menos hasta el límite de la cobertura, debe entenderse que ello es inescindible. Toda esta situación, importa -a su vez- una situación de apariencia que razonablemente genera confianza en el tercero que ha efectuado el reclamo. Repárese, por ejemplo, si estando en curso las tratativas, el damnificado interpela al asegurado, o incluso lo demanda. Esta actitud podría ser tildada de mala fe, o incluso de ejercicio irregular de los derechos, aún más si es ejercida de manera intempestiva. Incluso, podría generarse hasta una discusión por las costas del proceso judicial promovido en estas circunstancias. En el CCCN, en el art. 1067, se recepta de manera explícita un Principio del Derecho de los Contratos, cual es el de la Protección de la Confianza. Se indica allí que la interpretación de los contratos “debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente”. Ello es aplicable no sólo a la interpretación del contenido contractual, sino también de los hechos que obran las partes en sus relaciones jurídicas, generando en los otros interesados legítimas expectativas. Es por demás evidente que si el asegurado indicó al damnificado que se dirigiera al Expediente Nro. 6864795 – 44 / 50 asegurador a fin de gestionar los derechos que entendía este último que le asistían, y la aseguradora receptó el reclamo e -incluso- otorgó varios actos tendientes a arribar a un acuerdo (y con independencia del resultado de tales tratativas), se generó una situación de confianza legítima, que debe ser tutelada. Así las cosas, en definitiva, concluyo que la presentación del reclamo dirigido a la aseguradora también proyecta sus efectos al asegurado en orden al efecto suspensivo de la prescripción que estaba corriendo en contra del asegurado, en razón del mandato tácito existente, antes indicado. Repárese, por último, en el contrasentido que se presentaría de admitirse que sólo la suspensión de la prescripción habría operado respecto de la aseguradora: si hubiera operado la prescripción liberatoria respecto del asegurado, ¿sería factible demandar solamente al asegurador, al haber operado respecto de él una causal suspensiva? La respuesta negativa se impone, ya que necesariamente debe demandarse al asegurado, no siendo viable una acción judicial promovida únicamente contra el asegurador. Ello revela, en definitiva, que sólo son dos las respuestas posibles: o bien el reclamo extrajudicial tiene efecto suspensivo respecto de ambos, o no lo tiene. De allí que, en esta particular situación jurídica en la que nos enfrenta la existencia del contrato de seguro de responsabilidad civil, y si bien se trata de obligados concurrentes, en el caso de autos concluyo que la prescripción liberatoria quedo suspendida. En todo lo demás, comparto íntegramente lo decidido por la Dra. Viviana Yacir. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SEÑORA VOCAL DOCTORA VIVIANA SIRIA YACIR DIJO: Propongo: I.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y por lo tanto modificar el decisorio de primera instancia en todo cuanto ha sido materia Expediente Nro. 6864795 – 45 / 50 de agravios. II.- Hacer lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios iniciada por el señor Rodolfo Tavies en contra del señor José Luis Martellotto y, en consecuencia, condenar a este último a pagar en el plazo de diez días, la suma de pesos dieciséis mil ciento noventa ($16.190) ($1.190 en concepto de daño emergente y $15.000 en concepto de daño moral), con más los intereses establecidos en el considerando respectivo. III.- Hacer extensiva la condena a Sancor Coop. De Seguros Limitada en los términos del seguro. IV.- Dejar sin efecto la distribución de costas dispuesta en la Sede anterior y la regulación de honorarios, debiendo efectuarse una nueva, conforme al resultado al que se arriba. V.- Las costas en ambas instancias se imponen a la parte actora en un 30% y a la parte demandada en un 70%. La regla directriz en la materia dicta su imposición al vencido, siendo la excepción la exoneración, sea total o parcial, de este último. En efecto, el art. 130 del Código de rito dispone: “La parte vencida será condenada al pago de las costas del juicio, aunque la contraria no lo haya solicitado, a menos que el tribunal encontrare mérito para eximirla total o parcialmente, debiendo, en este caso, fundar la resolución”. Entre los supuestos de excepción a la mentada regla se encuentra el caso de los vencimientos mutuos, por cuya virtud si el resultado del pleito fuese parcialmente favorable a ambas partes, las costas se impondrán prudencialmente en relación con el éxito obtenido por cada una de ellas, conforme prescribe el art. 132 de la Ley adjetiva. Así las cosas, para establecer el alcance del término “vencido” no se debe efectuar una conceptualización general, fijando arquetipos a tal fin. Ciertamente, el exégeta debe procurar no confundir la suerte obtenida de la pretensión material con la consecuente condena en costas. Expediente Nro. 6864795 – 46 / 50 Al contrario, las costas importan un instituto autónomo, diferenciado de la sentencia o auto por el que se concluye la instancia, puesto que el vencido en la cuestión de fondo puede ser exonerado de los gastos causídicos en atención a determinadas contingencias. Así, se ha expresado: “…atendiendo una visión general del proceso, para establecer el carácter de vencido no es admisible dividir el litigio con relación a los distintos reclamos, sino que ha de estarse a un enfoque global del resultado de la controversia, derivando así la posibilidad de establecer vencimiento mutuos o parciales” (Gozaíni, Osvaldo A.: Costas Procesales, ed. Ediar, v. 1, 2007, p. 63). De tal guisa, las costas deben distribuirse en proporción al éxito obtenido en el pleito, debiendo tenerse en cuenta la postura asumida por las partes en relación a la mayor o menor medida en que prosperan las aspiraciones controvertidas, tomándolas en conjunto y no aisladamente. Lo dicho se justifica en que la distribución proporcional del costo del proceso se fundamenta principalmente en la equidad, lo que puede colegirse fácilmente al observar que la norma del art. 132 del CPCC emplea la voz “prudencialmente” para señalar la situación excepcional que atraviesa el principio objetivo. En esa inteligencia, es de resaltar que la estimación de la calidad de vencido, sea total o parcialmente, a fin de determinar la imposición de las costas, debe efectuarse ponderando la naturaleza del proceso del que se trate. Tal hermenéutica resiste el test de convencionalidad, puesto que ya la Corte Interamericana de Derecho Humanos ha reconocido el carácter resarcitorio de los gastos causídicos, al sostener: “Las costas deben ser incluidas dentro del concepto de reparación al que se refiere el art. 63.1 de la convención, puesto que derivan naturalmente de la actividad desplegada por la víctima, sus derechohabientes o sus representantes para obtener la resolución jurisdiccional en la que se reconozca la violación cometida y se fijen sus consecuencias jurídicas.” (CIDDHH, in re “Loayza Tamayo, María E.”, del Expediente Nro. 6864795 – 47 / 50 27/11/1998, LA LEY1999-F, 665 – RCyS 1999, 1329, AR/JUR/1712/1998). Luego, la manda del art. 132 del CPCC, que prescribe en caso de vencimientos recíprocos la imposición de costas en función el éxito obtenido por las partes, debe ser interpretada y aplicada a la luz de la prudencia, equidad, y particularidades del proceso, puesto que los gastos causídicos forman parte del fin resarcitorio pretendido por la víctima. A la luz de estas premisas, se advierte que la defensa de prescripción es rechazada respecto de la mayoría de los rubros reclamados, la responsabilidad es atribuida al demandado y prospera solo el daño moral y parte del daño emergente, lo que justifica la distribución efectuada sobre la pauta de la prudencialidad que manda la norma. f) Para la regulación de honorarios de los Dres. Miguel A. Martínez Conti y Gaspar Peretti, de la parte actora, por las tareas desplegadas en esta sede, corresponde aplicar el 35% de la escala media del art. 36 de la ley 9459 tomando como base lo que fue materia de agravios (arts. 26, 36, 39, 40 y conc. de la ley 9459). Los honorarios del Dr. Luciano Samocachan se fijan en el 32% del punto medio de la escala del art. 36 del CA. EL SEÑOR VOCAL DR. RAUL E. FERNANDEZ, A LA SEGUNDA CUESTION, DIJO: Dejando a salvo mi opinión, y constreñido por el mandato legal (art. 382 C.P.C.), adhiero a la propuesta de solución que explicita la señora Vocal Dra. Viviana Siria Yacir. Así voto. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DOCTOR FEDERICO ALEJANDRO OSSOLA DIJO: Adhiero a los fundamentos y conclusiones a los que arriba la señora Vocal preopinante Dra. Viviana Siria Yacir, en consecuencia voto en idéntico sentido.- Expediente Nro. 6864795 – 48 / 50 Por ello y por mayoría: SE RESUELVE: I.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y por lo tanto modificar el decisorio de primera instancia en todo cuanto ha sido materia de agravios. II.- Hacer lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios iniciada por el señor Rodolfo Tavies en contra del señor José Luis Martellotto y, en consecuencia, condenar a este último a pagar en el plazo de diez días, la suma de pesos dieciséis mil ciento noventa ($16.190) ($1.190 en concepto de daño emergente y $15.000 en concepto de daño moral), con más los intereses establecidos en el considerando respectivo. III.- Hacer extensiva la condena a Sancor Coop. De Seguros Limitada en los términos del seguro. IV.- Dejar sin efecto la distribución de costas dispuesta en la Sede anterior y la regulación de honorarios, debiendo efectuarse una nueva, conforme al resultado al que se arriba. V.- Las costas en ambas instancias se imponen a la parte actora en un 30% y a la parte demandada en un 70%. VI.- 1.- Regular los honorarios de los Dres. Miguel A. Martínez Conti y Gaspar Peretti, de la parte actora, por las tareas desplegadas en esta sede, en el 35% de la escala media del art. 36 de la ley 9459, sobre lo que fue materia de agravios (arts. 26, 36, 39, 40 y conc. de la ley 9459). 2.- Fijar los honorarios del Dr. Luciano Samocachan en el 32% del punto medio de la escala del art. 36 de la ley 9459. Protocolícese, hágase saber y bajen.