TEMA: CONTRATO DE SEGUROS – RESPONSABILIDAD CIVIL – CITACIÓN EN GARANTÍA – PRINCIPIO DE RELATIVIDAD – CONTRATO CELEBRADO POR CUENTA Y A FAVOR DEL ASEGURADO – OPONIBILIDAD A LA VICTIMA DE LAS CLAUSULAS LIMITATIVAS DE RESPONSABILIDAD – MEDIDA DEL SEGURO – SEGURO OBLIGATORIO – PRECEDENTE BUFFONI – DAÑO MORAL- AUTONOMIA DEL DAÑO PSICOLOGICO – AUTONOMIA DEL DAÑO ESTETICO – INTERESES.
PROVINCIA: La Pampa.
TRIBUNAL: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial.
AUTOS: “OBERANTE, Rubén Javier C/ SUCESORES DE JUAN ALBERTO VARGAS Y OTRO S/ ORDINARIO” (expte. Nº 5350/14 r.C.A.)”.
FECHA: 04/12/2015.
En la ciudad de General Pico, provincia de La Pampa, a los cuatro días del mes de diciembre del año dos mil quince, se reúne en ACUERDO la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial para resolver el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados “OBERANTE, Rubén Javier C/ SUCESORES DE JUAN ALBERTO VARGAS Y OTRO S/ ORDINARIO” (expte. Nº 5350/14 r.C.A.), venidos del Juzgado Civil de Primera Instancia N° 1 de esta Circunscripción.-
– El Dr. Alejandro PÉREZ BALLESTER, sorteado para emitir el primer voto, dijo:-
– I. Antecedentes del caso: a) El 30 de marzo de 2008 Juan Alberto Vargas circulaba conduciendo una motocicleta por la calle 9 de esta ciudad con dirección este-oeste, acompañado en el asiento trasero por Rubén Javier Oberante. Siendo aproximadamente las 02:15 hs, momento en que llovía y encontrándose entre las calles 12 y 10, la motocicleta impacta contra un contenedor y/o volquete que se encontraba ubicado sobre la calle 9, a mitad de cuadra, frente a una vivienda particular que se encontraba en obra. Como consecuencia del siniestro perdió la vida el conductor Juan Alberto Vargas, y su acompañante Javier Oberante sufrió lesiones de gravedad a la altura del abdomen afectando la zona hepática (ruptura hepática), por lo que fue intervenido quirúrgicamente de urgencia en el Hospital Gobernador Centeno de esta ciudad.-
La motocicleta marca Honda, modelo C 100 BIZ, Dominio 045-CIE que conducía el fallecido Vargas era de su propiedad y se encontraba asegurada en “Cooperación Seguros. Cooperación Mutual Patronal S.M.S.G.”, siendo el asegurado Juan Alberto Vargas.-
El contenedor que impactó la motocicleta es de propiedad del Sr. Juan Carlos Lavechia, y al momento del siniestro se encontraba asegurado con “Compañía de Seguros La Mercantil Andina Sociedad Anónima”.-
– b) Rubén Javier OBERANTE promovió demanda por daños y perjuicios contra los SUCESORES DE JUAN ALBERTO VARGAS, y contra Juan Carlos LAVECHIA en su carácter de propietario y guardián del contenedor. Dijo que ambos codemandados deben responder en los términos del 2° párrafo del art. 1113 del Código Civil. Afirmó, entre otras cosas, que el contenedor estacionado en la calle se transformó en una cosa riesgosa por estar en la vía pública y no tener una señalización adecuada para una noche lluviosa. Solicitó se cite en garantía a la compañía aseguradora “Compañía de Seguros La Mercantil Andina Sociedad Anónima”. Reclamó el pago de los siguientes rubros indemnizatorios: 1) Incapacidad sobreviniente: pretensión que no cuantificó por desconocer el grado de incapacidad que padece la víctima. Pidió que se tengan en cuenta las cargas de familia que no se encuentran incluidas en el salario, estimando que debe reconocerse un 5% por cada una de las tres hijas, porcentaje a calcularse sobre el monto en que se admita el rubro incapacidad; 2) Daño Psicológico: $ 25.000,00, más el costo del tratamiento que se determine en la pericia; 3) Daño Estético: $ 20.000,00; y 4) Daño Moral: $ 30.000,00 (ver demanda de fs. 31/37).-
c) Por SUCESORES DE JUAN ALBERTO VARGAS a fs. 51/53 se presentó a contestar la demanda Luis Manuel Vargas, padre del fallecido y en representación de los nietos menores Santiago Uriel Vargas (fs. 48), Facundo Alexis Vargas (fs. 50) y Axel Agustín Vargas (fs. 49), con el patrocinio letrado de los Dres. Fernando David Guevara y Raúl Enrique Thompson. Solicitó el rechazo de la demanda y sostuvo que la responsabilidad por el accidente era del propietario del contenedor. A fs. 85 solicitaron la citación en garantía de la Compañía de Seguros “Cooperación Mutual Patronal S.M.S.G.”. La guarda que da cuenta la documental de fs. 47 no alcanza al menor Axel Agustín Vargas, cuestión que fue explicada a fs. 149 y el juez ordenó se cite a la madre Natalia Roxana Polvarán (fs. 152). Por desconocerse el domicilio se la citó por edictos (fs. 161 y 168/172), compareciendo la Defensora Oficial en representación del menor Axel Agustín Vargas (fs. 175), quien contestó la demanda a fs. 177. El Ministerio Pupilar tomó intervención a fs. 182.-
d) A fs. 54/77 mediante su letrados apoderados Dres. Raúl Juan Lordi y Cecilia María Ozino Caligaris se presentó la citada en garantía “COMPAÑÍA DE SEGUROS LA MERCANTIL ANDINA SOCIEDAD ANÓNIMA”, y el codemandado Juan Carlos LAVECHIA (fs. 79/82). Respecto del siniestro, por los fundamentos explicados, afirmaron que el único responsable fue el Sr. Juan Alberto Vargas, y que también resultaba responsable el actor Oberante, quien al subir a la motocicleta en las condiciones que lo hizo, agravó el peligro potencial que conlleva transitar en esa clase de vehículos. Afirmaron que el contenedor estaba correctamente estacionado junto al cordón de la vereda sin obstaculizar el carril por donde avanzaba Vargas y que estaba debidamente señalizado, que en el lugar había iluminación artificial (alumbrado público). Refirieron que no correspondía aplicar en el caso el art. 1113 del Código Civil por entender que no se configura respecto del contenedor el “riesgo o vicio de la cosa” y, para el supuesto que se entienda lo contrario, dejaron expresamente peticionado se tenga en cuenta la causal de eximición de responsabilidad consistente en la culpa de la víctima y de un tercero por el cual no se debe responder. Cuestionó la procedencia de los rubros indemnizatorios pretendidos, y solicitó el rechazo de la demanda con costas (fs. 72/77).-
e) A fs. 124/127 se presentó a través de su letrado apoderado Dr. Jorge Alberto Viñuela (fs. 130/134), la citada en garantía “COOPERACIÓN MUTUAL PATRONAL S.M.S.G.”. Al progreso de la acción opuso excepción de falta de legitimación sobre la base de la inexistencia de cobertura de seguro con relación al tercero transportado en la motocicleta, fundada en que en el contrato de seguro se acordó que la aseguradora no respondía civilmente por los daños sufridos por terceras personas transportadas en la motocicleta. En subsidio, contestó la citación en garantía.-
Los Sucesores de Vargas contestaron el traslado de dicha defensa a fs. 142/143, difiriéndose su resolución al momento de sentenciar (fs. 144).-
f) El juez de grado en la sentencia de fs. 436/447 resolvió del siguiente modo: 1. rechazó la demanda contra Juan Carlos Lavechia, con costas al actor. Por dicho rechazo reguló los honorarios de los Dres. Jorge Gabriel Salamone y Gustavo César Massara, en su condición de letrados apoderados del actor, en forma conjunta, en la suma de $ 12.000,00 y los de los Dres. Cecilia María Ozino Caligaris y Raúl Juan Lordi, en su condición de letrados apoderados del codemandado Juan Carlos Lavechia y de la citada en garantía “Compañía de Seguros La Mercantil Andina Sociedad Anónima”, en forma conjunta, en la suma de $ 20.000,00; 2. hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando a los Sucesores del Sr. Juan Alberto Vargas a pagar al actor Rubén Javier Oberante la suma de $ 25.500,00 con más intereses. En este caso el a quo atribuyó al actor Oberante el 70% de responsabilidad en el evento dañoso y el 30% restante al fallecido Vargas que conducía la motocicleta. Admitió los rubros siguientes: a. Daño Patrimonial: $ 12.000,00 (incapacidad sobreviniente: $ 6.768,00, costo intervención quirúrgica: $ 1.800,00 y costo tratamiento psicológico: $ 3.432,00); b. Daño Psicológico: $ 4.500,00; c. Daño Moral: $ 6.000,00; d. Daño Estético: lo rechazó en todas sus partes. En todos los casos se trata de montos ya expresados en el 30%, con más intereses a computar desde la fecha del siniestro hasta su efectivo pago; e. Costas: impuso las costas en un 70% al actor y en un 30% a cargo de los sucesores condenados. Reguló los honorarios de los Dres. Jorge Gabriel Salamone y Gustavo César Massara, en su condición de letrados apoderados del actor, en forma conjunta, en el 23,80% y los de los Dres. Fernando David Guevara y Raúl Enrique Thompson, en su condición de letrados patrocinantes de la demandada, en forma conjunta, en el 9%, porcentajes que en ambos casos deben calcularse sobre el monto de la condena; 3. rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la Aseguradora Cooperación Mutual Patronal S.M.S.G., que fuera citada en garantía por la demandada, haciéndole extensiva la condena en la medida del contrato de seguro. Reguló los honorarios, en lo que hace a la excepción rechazada, de los Dres. Fernando David Guevara y Raúl Enrique Thompson, en su condición de letrados patrocinantes de la demandada, en forma conjunta, en la suma de $ 8.000,00 y los del Dr. Jorge Alberto Viñuela, en su carácter de letrado apoderado de la citada en garantía, en la suma de $ 6.000,00.-
g) Apeló la parte actora (fs. 459), quien expresó agravios a fs. 507/516, los que fueron contestados por el codemandado Juan Carlos Lavechia y la citada en garantía “Compañía de Seguros La Mercantil Andina Sociedad Anónima” a fs. 525/530, y por la citada en garantía “Cooperación Mutual Patronal S.M.S.G.” a fs. 532/534. De dichos agravios se corrió traslado a la Defensora General (fs. 538) los que no fueron contestados, y al Ministerio Pupilar (fs. 553) que contestó a fs. 558.-
Apeló la citada en garantía “Cooperación Mutual Patronal S.M.S.G.” (fs. 457), quien expresó agravios a fs. 483/485, los que fueron contestados por la actora a fs. 489/490 y por los accionados a fs. 496.-
Apelaron por sus propios derechos los abogados de la demandada, Dres. Fernando David Guevara y Raúl Enrique Thompson (fs. 456), quienes expresaron agravios a fs. 464/466, los que fueron contestados por la actora a fs. 471. De dichos agravios se corrió traslado a la Asesora de Menores (fs. 538) los que no fueron contestados.-
II. La responsabilidad en el evento dañoso:-
1. La actora se agravia porque a Rubén Javier Oberante -tercero transportado- se le atribuyó el 70% de responsabilidad en el evento dañoso, y solo el 30% al conductor de la motocicleta Juan Alberto Vargas. También se agravia porque se eximió totalmente de responsabilidad al propietario del contenedor, Sr. Juan Carlos Lavechia. Por los fundamentos que expresa en su 1° agravio solicita se revoque la atribución de responsabilidad a Oberante, atribuyendo la totalidad de la misma, en lo que hace al manejo de la motocicleta y el impacto contra el contenedor, a Juan Alberto Vargas. Con respecto a la eximición de responsabilidad del Sr. Lavechia, se agravia porque el juez a quo entendió que el contenedor estacionado en la calle cumplía con la normativa vigente sobre señalización y utilización por lo que “no era una cuestión riesgosa en este particular caso”, y por los argumentos expresados, entiende que el contenedor, especialmente por no estar debidamente señalizado, obró en la ocasión como una cosa riesgosa, que contribuyó a generar el daño reclamado por el actor. Pidió que se revoque la sentencia en ese punto y se atribuya al Sr. Lavechia la responsabilidad que le corresponde en su carácter de dueño y guardián (art. 1113, 2° párrafo del Cód. Civil).-
2. El siniestro motivó que se abriera la causa penal caratulada: “Vargas, Juan Alberto s/ Muerte en Accidente de Tránsito”, Expte. N° 19.798/08 (c.p. en adelante) que tramitó por ante el Juzgado de Instrucción y Correccional N° TRES de esta Circunscripción Judicial, actuaciones que se tienen a la vista.-
La policía se constituyó en el lugar del hecho el mismo día del siniestro, confeccionó un croquis demostrativo del lugar que se agregó a fs. 4 de la causa penal. También se constituyó en el lugar del hecho el Gabinete Criminalístico de la Unidad Regional II de la policía provincial, procediendo a tomar 10 fotos del lugar -cuando ya no llovía-, que se glosaron a fs. 51/53 (c.p.) y a realizar un plano planimétrico a escala que se agregó a fs. 54 (c.p.). De las fotos glosadas a fs. 51, foto superior de fs. 51 vta., y 52 (c.p.), se advierte que el contenedor en la parte superior de ambos extremos y en donde impactó la motocicleta, contaba con dos elementos retroreflectivos para facilitar su detección durante la noche, comúnmente llamados “ojos de gato”.-
Practicada la alcoholemia se comprobó que Vargas conducía alcoholizado (1,25 grs. de alcohol en sangre cada 1000 cc) (ver fs. 36, c.p.).-
En la historia clínica, que el propio actor adjuntó al proceso, se destacó que al accidentado Oberante al ingresar a la emergencia del Hospital, se le detectó aliento etílico, dejándose constancia que el mismo reconocía su origen en la ingesta de cerveza (ver historia clínica, fs. 19 de estos autos).-
En dichas actuaciones, en sede policial, el 04/04/2008 -a cuatro días de producido el accidente- declaró como testigo el Sr. Oberante manifestando en aquella oportunidad que esa noche junto a Vargas (al que lo llamaba con el apodo de ” Pelado”) se trasladaron en primer lugar al “Bar El Bolita” donde jugaron al Pool, luego al bar conocido con el nombre “El Bastión”, admitiendo que allí tomaron “…unas cuatro (4) cervezas…”. Manifestó que salieron del último bar mencionado, que se encuentra sobre la calle 19, y ingresaron por la calle 18 hasta la calle 9, arteria a la cual accedieron girando a la izquierda con la intención de llegar a la calle 4 y 103, lugar donde se encontraba un hermano de Oberante. Dijo que mientras circulaban por la calle 9 -con dirección este-oeste- comenzó a llover, y al respecto el testigo declaró: “…lloviznaba grueso y el “Pelado” (Vargas) se venía tapando con una mano… su rostro porque golpeaba el agua…”. En esta ocasión no se le preguntó y el testigo nada dijo sobre si Vargas conducía con casco. Agregó que al pasar por la intersección que forman las calles 9 y 12 siguiendo hacia la calle 10, en un momento dado Vargas gritó “guarda” e inmediatamente chocaron contra el contenedor. Refirió que al momento del accidente no conducía a alta velocidad (ver fs. 25/25 vta. c.p.). Oberante volvió a declarar como testigo el 21/05/2008 pero esta vez en sede judicial penal. En aquella oportunidad dijo que conocía a Vargas de varios años atrás. Que esa noche con Vargas se juntó en el bar “El Bolita”, donde jugaron al pool con otras personas y tomaron una o dos cervezas; después se fueron para el bar “El Bastión” y allí volvieron a tomar cerveza. Salieron de dicho bar con Vargas y como no llovía se movilizaron en su motocicleta, con la intención de llegar a la casa de un hermano del testigo en busca de una camioneta. En esta ocasión dijo que Vargas llevaba el casco puesto, y que él iba en el asiento trasero sin casco. Dijo que al principio no llovía nada, pero cuando ya se encontraban circulando sobre la calle 9 a la altura de la comisaría, al pasar por delante de la Comisaría 1°, dijo que se largó un chaparrón grande, y como llovía fuerte, Vargas llevaba la cabeza medio agachada pero mirando hacia adelante, sin poder decir el testigo si el casco tenía el protector de acrílico que llevan -se refiere al visor o visera- y que él iba pegado a Vargas por eso podía ver para adelante y hacia los costados. Afirmó que la motocicleta circulaba a unos dos metros del cordón de la vereda, y agregó que “…al contenedor no lo vimos ninguno de los dos, no se veía nada, en un momento me dijo (Vargas) “cuidado” o “guarda”, pero antes que terminara la palabra estabamos en el suelo”. Preguntado si al comenzar a llover con fuerza, lo que según sus dichos hacía que no se viera nada, no pensó en pedirle a Vargas que detuviera la marcha hasta que pudieran seguir con mayor visibilidad. Contestó: “no, que se yo, estabamos a dos cuadras de la casa de mi hermano que vive en 4 y 103, no pensamos nada”… “Preguntado para que diga en la declaración policial de fs. 25vta. consta que el deponente manifestó que Vargas al momento del accidente se iba tapando la cara para protegerse de la lluvia. Contestó: que no recuerdo bien, si iba con la cabeza medio agachada o tapándose con la mano para protegerse de la lluvia, porque no se si tenía el cosito de la visera puesto. Yo iba atrás, pegado al cuerpo de él” (sic ver fs. 72/72 vta. c. p.).-
El juez penal en la resolución dictada a fs. 73/74 (c.p.) tuvo por probada las circunstancias siguientes: a) teniendo en cuenta los dichos de Oberante, señaló que al momento del accidente estaba lloviendo con fuerza, lo que determinó que Vargas, quien llevaba colocado el casco protector, condujera la motocicleta con la cabeza agachada o bien tapándose su rostro con una mano para que no le golpeara la lluvia; b) de las fotografías agregadas al proceso surge que el contenedor contra el cual chocaron, además de presentar el borde superior destacado con rayas oblicuas de color negro y amarillo, que de por si facilitarían advertir su presencia con suficiente antelación en condiciones atmosféricas normales, estaba dotado en ambos extremos del mismo borde de elementos refractarios que permitían, en caso de recibir luz desde el sector por donde circulaba Vargas con su moto, su observación. Destacó que de la fotografía agregada a fs. 51 se podía apreciar que desde una distancia considerable y sin precipitación, se podía observar el reflejo de la luz en los elementos refractarios colocados en el volquete; c) con respecto a la incidencia que podría haber tenido el contenedor en la producción del hecho, el juez penal sostuvo que claramente se había determinado en el acta de inspección ocular de fs. 1/3 y se ha graficado mediante las tomas fotográficas acompañadas a fs. 51vta./52, que el contenedor se encontraba estacionado de manera tal que en nada obstaculizaba la libre circulación de los rodados que avanzaban por la calle 9 en sentido este a oeste (ver fs. 74 c.p.); e) destacó que fue Oberante quien dijo que por causa de la lluvia no se veía nada y que en lugar de detener la marcha y esperar que las condiciones climáticas mejorasen, prosiguieron su marcha por estar cerca del lugar de destino; y f) agregó que, a las circunstancias desventajosas para la circulación se agregó indudablemente la alcoholización que presentaba Vargas según informe glosado a fs. 36, ya que cada 1000 cc de sangre se determinó la existencia de 1,25 grs. de alcohol, corroborado por los dichos de Oberante quien en su relato refirió que previamente al accidente habían estado en dos lugares de esparcimiento consumiendo en ambas oportunidades cerveza. Concluyó que esas circunstancias “…han sido determinantes en la producción del siniestro, denotando una total inobservancia al deber de cuidado exigible en toda persona que se encuentra al comando de un rodado en la vía pública” (sic fs. 74 vta. c.p.).-
3. La Municipalidad de la ciudad de General Pico a fs. 269 informó que al Sr. Juan Carlos Lavechia se le habilitó la actividad comercial de Oficina de Alquiler de contenedores, iniciando sus actividades el 12/09/1995, y a fs. 369 el Tribunal de Faltas municipal informó que el Sr. Lavechia no registraba infracción relativa a los contenedores. A fs. 363/365 la Municipalidad adjuntó al proceso los planos de la obra donde estaba instalado el contenedor.-
La Municipalidad de la ciudad de General Pico a fs. 267, 367 y 370 informó que: a. la Municipalidad se halla adherida a la Ley Nacional de Tránsito 24.449 mediante adhesión a la ley provincial N° 1672, y dicha ley no reglamenta la colocación de los contenedores en la vía pública, como así tampoco las medidas de seguridad que se deben observar; b. en la reglamentación de tránsito vigente al 30/03/2008, no existía impedimento alguno para la colocación de contenedores en la vía pública; c. que al 30/03/2008 los contenedores tenían un tratamiento equiparable a un vehículo estacionado en la vía pública y no se requería ningún tipo de autorización por parte de la Municipalidad para colocarlos en la misma, ni se emiten prohibiciones al respecto; d. mediante Resolución Municipal N° 2574 de fecha 07/09/2010 se promulgó la Ordenanza N° 75/2010 de fecha 26/08/2010, en la cual en su art. 12 dispone el estacionamiento de los contenedores de acuerdo al art. 49 de la ley 24.449 sobre estacionamiento en la vía pública, ordenanza que se encuentra sin reglamentar.-
De dichos informes se desprende que al momento de ocurrir el accidente la Municipalidad todavía no había reglamentado el estacionamiento de los contenedores en la vía pública. El art. 49 de la Ley Nacional de Tránsito en su inciso a) dispone que en zona urbana “…el estacionamiento se efectuará paralelamente al cordón…” (el remarcado en negrita me pertenece).-
Corresponde afirmar que el contenedor que impactó la motocicleta que conducía Vargas se encontraba correctamente estacionado, esto es, paralelamente al cordón de la vereda y a 40 cm del mismo, como lo demuestran las fotografías agregadas a fs. 52 y 53, y el plano de fs. 54 del expediente penal, confeccionado por el Gabinete Criminalístico de la Unidad Regional II de la Policía Provincial. El testigo Gnocchi, que es el propietario de la obra en construcción, a raíz de la cual el contenedor se encontraba estacionado, dijo que en la calle hay luz artificial y que enfrente al contenedor, pero en la otra vereda había una columna de alumbrado (5°), y agregó que en la obra había colocado un reflector que alumbraba hacia el vallado, prácticamente hasta donde estaba el contenedor (5°). Afirmó que el contenedor en horas de la noche era visible (2° ampliación), se encontraba bien pegado al cordón (3° ampliación), y dijo que su automotor era más ancho que el contenedor (4° ampliación) (fs. 354/355). De las fotografías tomadas por el Gabinete Criminalístico que se agregaron a fs. 51/53 (c.p.), como bien lo destacó el juez penal, surge y corresponde tener por acreditado que el contenedor contaba con dos elementos retroreflectivos lo suficientemente grandes como para facilitar su detección durante la noche.-
El art. 48 de la Ley Nacional de Tránsito 24.449 en su inciso a) expresamente dispone que está prohibido circular en motocicleta por la vía pública, con una alcoholemia superior a 200 miligramos por litro de sangre. En el caso, Vargas circulaba con 1,25 grs. de alcohol por litro de sangre (ver fs. 36. de la causa penal). Además corresponde tener por probado que al momento del siniestro, era de noche y llovía copiosamente, tanto que el conductor de la motocicleta conducía “con la cabeza medio agachada” pero mirando hacia adelante y tapándose el rostro con una de sus manos por la molestia que le causaba la lluvia en la cara, según lo declaró el propio actor en sede policial a fs. 25/25 vta. (c.p.) y en sede judicial penal a fs. 72/72 vta. (c.p.). Si bien en la calle existía luz artificial, la propia víctima que se trasladaba en el asiento trasero de la moto admitió que al momento del impacto con el contenedor no se veía nada o prácticamente nada por causa del fenómeno climático referido.-
El estado de ebriedad y la escasa visibilidad a causa de la intensa lluvia, sin dudas agravaron el peligro o riesgo que implica la circulación y era obligación del conductor disminuir la velocidad de marcha, aún por debajo de la reglamentaria. Si además “no se veía nada”, como lo admitió el propio actor, siendo la visibilidad nula o casi nula, el conductor debió detener la marcha de la motocicleta por completo o reducirla en la medida de advertir a tiempo los probables obstáculos imprevistos que suelen presentarse. En el caso debe descartarse que el contenedor, debidamente colocado y/o estacionado sobre el cordón de la vereda, contando con iluminación refractaria adecuada y suficiente, haya constituido un obstáculo imprevisto e insuperable para el conductor de la motocicleta, puesto que se encontraba colocado en un lugar en el que estaba permitido estacionar, donde habitualmente se estacionan los vehículos, es decir en la línea de estacionamiento permitida en los términos del art. 49 de la Ley Nacional de Tránsito. En modo alguno puede afirmarse que el contenedor haya afectado de algun modo la seguridad, visibilidad o fluidez del tránsito, ni que haya ocultado alguna señalización. Según el plano realizado en escala por el Gabinete Criminalístico de la Unidad Regional II de la policía provincial, que se agregó a fs. 54 de la causa penal, la calle 9 en el lugar en el que ocurrió el accidente -además de ser asfaltada y contar con iluminación artificial-, es de doble mano, encontrándose demarcada al medio con doble línea amarilla y posee una ancho total, medido de vereda a vereda, de 12,70 metros, constando cada mano con 6,35 metros para circular. En ambas manos está permitido estacionar. El contenedor tiene un ancho de 1,80 metros y se encontraba colocado a 40 cm del cordón de la vereda y enfrente de la vivienda que se encontraba en obra. Lo expuesto permite afirmar que Vargas circulando por la calle 9, descontando los metros ocupados por el contenedor, contaba con un carril para circular y avanzar sin obstáculos y sin vehículos que eventualmente hubiesen estado estacionados en el mismo lugar en donde se encontraba el contenedor, de 4,15 metros de ancho. Fue el propio actor Oberante quien declaró que antes del impacto circulaban en la moto a unos dos metros del cordón de la vereda (ver declaración testimonial prestada ante juez penal fs. 72/72 vta. c. p.), si a ello se le suma que el conductor no veía nada o prácticamente nada por causa de la lluvia y que no disminuyó la velocidad ni detuvo la marcha, cabe concluir que, por circular tan cerca del cordón, aunque en el lugar del siniestro en vez del contenedor hubiese estado estacionado, por un ejemplo, cualquier vehículo como ocurre habitualmente, el siniestro se habría producido de la misma manera.-
Circular en una motocicleta de noche bajo una intensa lluvia, por lo cual el conductor con una de sus manos se cubría parte de su rostro, prácticamente sin visibilidad, con un estado de ebriedad importante (1,25 grs. de alcohol en sangre cada 1000 cc, cuando el admitido es hasta 200 miligramos por litro de sangre), por un lugar en donde habitualmente se encuentran estacionados todo tipo de vehículos, siendo que por la misma arteria el conductor disponía de 4,15 metros de ancho para avanzar sin inconvenientes ni obstáculos y fuera de la línea de estacionamiento permitida, sin dudas, la conducción por parte de Vargas en la emergencia debe calificarse de temeraria, conducta imprudente y negligente de tal magnitud que debe considerarse como la única causa relevante y adecuada que contribuyó en el hecho que la motocicleta embistiera al contenedor, conducta que resulta idónea para interrumpir el nexo de causalidad que pudo haber existido, con el eventual “riesgo creado” como factor de atribución de responsabilidad proveniente del contenedor estacionado como “cosa inerte”. En definitiva, por aplicación del 2° párrafo del art. 1113 del Cód. Civil, corresponde eximir de toda responsabilidad civil -que la ley presume a título de riesgo creado- al propietario o guardián del contenedor respecto de los daños sufridos por el demandante Oberante, en virtud de que dichos daños fueron producidos por la conducta antijurídica de un tercero (Vargas), por el cual Lavechia no debe responder.-
Por lo dicho, la demanda contra el propietario del contenedor, Sr. Juan Carlos Lavechia y su aseguradora citada en garantía “Compañía de Seguros La Mercantil Andina Sociedad Anónima”, fue correctamente rechazada. En el aspecto analizado se rechaza el 1° agravio de la parte actora recurrente.-
En otro orden, le asiste la razón a la actora apelante cuando se agravia porque el juez a quo, por el evento dañoso le atribuyó al conductor de la motocicleta el 30% de responsabilidad y el restante 70% al acompañante en su condición de tercero transportado.-
El actor Oberante, en su carácter de tercero transportado, fue víctima de un accidente acaecido durante el transporte benévolo y el hecho dañoso se produjo por responsabilidad del transportador (Vargas), por lo que debe responder -en el caso sus sucesores- por los daños causados. Pero sin dudas, por los motivos mencionados por el juez a quo, Oberante con su conducta también negligente al decidir con su amigo Vargas trasladarse en la moto hacia la vivienda de un hermano para buscar una camioneta, circulando del modo y frente a las circunstancias en que lo hicieron -sabiendo que ambos, momentos antes, en dos bares distintos habían bebido alcohol, el bien considerable estado de ebriedad de Vargas y omitiendo bajarse del rodado, y/o persuadir al conductor que disminuya la velocidad o detenga totalmente la motocicleta ante la visibilidad prácticamente nula por causa de la intensa lluvia, sin dudas su responsabilidad fue concurrente con la del conductor, por lo que debe soportar su propio daño en la medida en que se lo haya causado. Conforme a las circunstancias del caso acreditadas en autos, las características del siniestro y las conductas asumidas por el conductor y el tercero transportado, no compartiendo la atribución de responsabilidad decidida por el juez a quo, estimo prudente asignarle al actor Oberante un 20% de responsabilidad y el restante 80% al desafortunado Vargas. En este sentido se debe modificar la sentencia recurrida.-
III. Los rubros y montos indemnizatorios:-
1. Incapacidad sobreviniente: el primer cuestionamiento que hace la parte actora se refiere a la cuantificación que hizo el juez a quo del rubro incapacidad sobreviniente, lo que comprende a los ingresos de la víctima, al grado de incapacidad y la incidencia de la misma en su oficio habitual, quejándose particularmente porque el juez no se expidió sobre las cargas familiares conforme a lo solicitado en la demanda, y cuestionando el cálculo actuarial en cuanto a la tasa de interés tomada por el juez, peticionando que al efectuar dicho cálculo se considere una tasa anual del 4%.-
1.a. La remuneración: no se encuentra discutido que a la fecha del accidente, la actividad laboral habitual del actor era la de albañil. El juez estimó sus ingresos mensuales en la suma de $ 1.500,00, teniendo en cuenta que la única constancia que existía en el expediente era que en el mes de agosto de 2007 (7 meses antes del accidente) el actor se desempeñó en relación de dependencia para la empleadora Constructora Sureña S.A. realizando tareas de albañil dentro de la categoría “Ayudante” y que el salario por hora era de $ 8,04, como surge de recibo de sueldo glosado a fs. 331, descartando que le corresponda la remuneración de la categoría “Oficial”, que era de $ 9,46 por hora. También señaló que no se acreditó de ninguna manera que el accionante haya trabajado 200 horas mensuales, ni siquiera cuando estuvo mensualizado, y de acuerdo a los recibos de sueldo emitidos por Constructora Sureña S.A. y que se agregaron a fs. 319/331, afirmó que, en el mejor de los casos, Oberante llegó a trabajar unas 160 horas por mes, agregando que los testigos Linares (fs. 276) y Aguirre (fs. 281) coincidieron en declarar que el actor realizaba “changas”, circunstancia que para el juez de grado no autorizaba a presumir la ocupación plena de 200 horas mensuales. En razón de ello estimó que Oberante podría haber tenido una ocupación efectiva durante 170 horas mensuales, y atendiendo a la posibilidad de haber aumentado de categoría por trabajar solo, el a quo consideró la remuneración correspondiente a la categoría “Medio Oficial” a razón de $ 8,70 la hora (que es superior a la de Ayudante), redondeando la remuneración mensual en la suma de $ 1.500,00, sin considerar los adicionales de convenio dado que fue el propio actor quien manifestó que no se encontraba en relación de dependencia.- –
La apelante en su agravio destaca el hecho de que en la fecha en que se produjo el accidente el actor no tuviese un empleo fijo, era circunstancial, y que en modo alguno condiciona ni corresponde considerar que Oberante se desempeñaría como “changarín” por el resto de su vida, agregando que con los recibos de sueldo que se glosaron a fs. 319/331 se acreditó que estaba capacitado como para desempeñarse como ayudante de albañil, capacidad que, dice, el actor superó, puesto que con las changas que hacía en forma independiente, indican que ya no ayudaba a nadie, lo hacía por cuenta propia, lo que lo pone, a criterio del recurrente, dentro de la categoría de un “Oficial” del C.C.T. de la construcción, al dirigir su propio trabajo. En base a ello solicita que a los efectos del cálculo actuarial se tome el sueldo correspondiente a dicha categoría a razón de 200 horas mensuales, que a la fecha del accidente para la zona de la Provincia de la Pampa era de $ 2.536,60, lo que surge de tomar un jornal diario de $ 9,46, más $ 75,00 como suma no remunerativa, a lo que se debe adicionar el 20% por asistencia y el 10% de adicional por categoría.-
El juez en modo alguno afirmó que Oberante estuviese condicionado a trabajar como changarín durante el resto de su vida. Con respecto a la categoría, el a quo admitió -en base a presumir un ascenso- la categoría “Medio Oficial Albañil”, que de acuerdo al CCT n° 76/195, que regula la relación de trabajo entre empleadores y los obreros que prestan servicios en la industria de la construcción y ramas subsidiarias, es aquél que se encuentra capacitado para ejecutar trabajos de: mampostería gruesa, contrapisos y revoques gruesos de la construcción. El “oficial albañil” es aquel que se encuentra “capacitado para nivelar, aplomar, colocar marcos, ventanas y revestimientos, mampostería en general y contrapiso, ejecutar fajas de revoque, revoque grueso y fino o con material de frente, impermeabilizaciones en general”, se trate de revoques interiores o exteriores (art. 5°, CCT n° 76/1975). Estas últimas habilidades que caracterizan el trabajo del “oficial albañil” no fueron demostradas en modo alguno en el proceso. A pesar de lo afirmado por el a quo respecto a la horas trabajadas, no explica ni fundamenta el actor la razón por la cual deba reconocerle que trabajaba 200 horas por mes, puesto que no hay prueba de ello. Con respecto a la jornada de trabajo el CCT 76/1975 establece pautas específicas y según el art. 10°, la jornada diaria normal no pude exceder de 9 horas, y conforme al art. 11°, la extensión normal de la semana laborable no excederá de 44 horas, de allí que corresponda sostener que las horas mensuales normales ascienden a 176 y no a 200 horas como lo sostiene el recurrente. Es correcto que al sueldo básico corresponde adicionarle el 20% por presentismo, y el 10% por adicional por categoría, pero no corresponde sumarle a la remuneración de marzo de 2008 la suma no remunerativa de $ 75,00 puesto que debió ser pagada por única vez en mayo y en julio de 2008, suma que ascendió a $ 100,00 a pagar en diciembre de 2008.-
Debe tenerse en cuenta que el trabajador de la construcción puede ser contratado por tiempo indeterminado, o para prestar servicios en una obra determinada o para ejecutar una tarea específica, y obviamente puede trabajar por su propia cuenta y/o hacer “changas” hasta que consiga o lo convoquen a un nuevo trabajo, lo que resulta habitual en este gremio. En base a ello, a los efectos de determinar la remuneración correspondiente a marzo de 2008, tendré en cuenta la categoría “Medio Oficial” admitida por el juez, 176 horas trabajadas en el mes a razón de $ 8,70, lo que arroja un básico de $ 1.531,20, con más presentismo (+ $ 306,24), con más el adicional por categoría (+ $ 153,12): Total $ 1.990,56.-
1.b. El porcentaje de incapacidad: el perito médico en la pericia de fs. 309/310 la determinó en un 15%. El juez de grado, en particular interpretación la redujo al 7,50 %. En tal sentido sostuvo que el perito indicó que aquella incapacidad se debía a que la víctima padecía de una eventración, producida por el debilitamiento de la pared abdominal por la cirugía a la cual fue sometido, problema que, a criterio del experto, podría solucionarse con una cirugía cuyo costo rondaría la suma de $ 6.000,00, y en virtud de ello el sentenciante interpretó que lo que estaba indicando el médico es que el actor podía resolver su problema y que la incapacidad no sería permanente y definitiva, para inmediatamente agregar: “…Es por ello que, teniendo en cuenta los riesgos que corre la persona que se somete a una intervención quirúrgica, reduciré el porcentaje de incapacidad al 7,50% y agregaré el costo de la cirugía como daño patrimonial…” (sic fs. 444 vta.). La interpretación, además de arbitraria como bien lo señala la recurrente, es contradictoria, puesto que parece afirmarse que efectuada la cirugía indicada, la incapacidad desaparecería totalmente. Si ello fuera así, no se entiende cómo se mantiene una incapacidad del 7,50% que manda a indemnizar como incapacidad sobreviniente.-
Por lo dicho y asistiéndole la razón a la apelante, este punto del decisorio debe ser dejado sin efecto, como también la suma de $ 6.000,00 admitida como daño patrimonial, y tener por acreditado que el actor padece un 15% de incapacidad de modo permanente.-
En otro orden, el actor en su agravio solicita se considere elevar el porcentaje determinado por el perito médico teniendo en cuenta la incidencia que tendrá en el ejercicio de su oficio habitual, en cuanto a que la lesión padecida limita su actividad laboral como albañil y que no puede realizar trabajo que requiera esfuerzo físico, aspecto remarcado por el perito en su informe. Por los motivos que expone, afirma que se encuentra inhabilitado para trabajar en la construcción, y tan es así que aún con la limitación física que tiene, así lo dice, como lo único que sabe es trabajar como albañil, lo continúa haciendo en forma independiente, aún cuando no puede hacer fuerza. Lo afirmado por el apelante no es del todo cierto. La AFIP en contestación al oficio de fs. 252, prueba producida por la parte actora, adjuntó al proceso copias de las pantallas donde se muestran los aportes efectuados a la Seguridad Social, y remuneración sobre la cual fueron calculados, efectuados por distintos empleadores para los que trabajó Oberante, prueba documental que por su volumen fue reservada en Secretaría (fs. 257) y que se tiene a la vista. De la misma surge que el actor trabajó para varios empleadores, pero interesa destacar, los aportes efectuados a la Seguridad Social que realizaron los mismos después de ocurrido el siniestro, a saber: 1) empleadora Constructora Andreatta S.R.L., efectuó aportes por período 08/2009 sobre $ 1.006,37; período 09/2009 sobre $ 2.195,72; período 10/2009 sobre $ 2.310,88 y período 11/2009 sobre $ 984,61; 2) A partir del período 09/2010 comenzó a trabajar para Lacrouts Jorge José y los aportes a la Seguridad Social se le hicieron sobre la remuneraciones siguientes: período 9/2010 sobre $ 1.056,00, período 10/2010 sobre $ 2.112,00; período 11/2010 sobre $ 2.111,00; período 01/2011 sobre $ 359,52. Lo expuesto es suficiente, a mi juicio, para sostener que Oberante no obstante su grado de incapacidad, puede seguir desempeñándose como empleado de la construcción, por lo que la pretensión del apelante se rechaza.-
– 1.c. Las cargas de familia:-
El actor se encuentra unido en concubinato con Natalia Soledad Gómez (fs. 16) y de dicha unión nacieron tres hijas: Brenda Abigail, nacida el 25/07/1999 (fs. 12), Katherina Nicolle, nacida el 17/07/2004 (fs. 11) y Madelaine nacida el 11/06/2007 (fs. 10).-
El personal incluido en el CCT n° 76/1975 se encuentra alcanzado por el régimen general de la ley 24.714. Las asignaciones familiares consisten en el pago de una suma de dinero relacionada con la situación familiar del trabajador. En lo que aquí interesa, al empleado de la construcción le corresponde percibir como prestación de pago mensual la “Asignación por hijo” hasta que el hijo alcance los 18 años, y como prestación de pago periódico, la “Asignación por ayuda escolar anual”.-
Este tribunal con su anterior composición, en numerosos precedentes, ha admitido que la incapacidad sobreviniente de la víctima genera un daño económico indirecto para sus alimentados, pues debe entenderse que la minusvalía importa una pérdida de ingresos con los que aquélla proveía a las necesidades de éstos, por lo que las cargas de familia deben tenerse en cuenta para fijar la indemnización, porque integran la suma de dinero que percibe un trabajador como consecuencia de la relación laboral. Si bien no se acreditó en autos que el actor haya percibido asignaciones familiares, teniendo en cuenta las edades de los tres hijos, cabe computar el valor de las mismas en forma prudencial teniendo en cuenta dichas edades. Ello significa que el resultado que se obtenga a través del cálculo matemático para valorar la incapacidad sobreviniente, se incrementará de acuerdo a las circunstancias del caso, teniendo en cuenta que las asignaciones familiares no serían recibidas por el actor durante toda su vida laboral útil, sino durante lapsos variados, de acuerdo a la edad de sus hijos (ver entre otros: Exptes. Nº 4789/11, 4925/12 y 5454/14 r. C. A.), por lo que cabe receptar parcialmente el 1° agravio, y al fijar el monto de la indemnización por incapacidad se computará estimativamente la incidencia de las asignaciones familiares que, durante períodos variables, percibiría como trabajador dependiente.-
– 1.d. La indemnización por incapacidad sobreviniente:-
Para determinar el importe de la incapacidad sobreviniente, en este caso, se aplicará la fórmula de cálculo actuarial propuesto por la actora en su demanda (ver fs. 33vta./34) y reiterada en su alegato a fs. 426vta./427, criterio que ya fue admitido en los Exptes. N° 5175/13 y 5454/14 r.C.A. y avalado en Expte. N° 5380/14 r.C.A., aceptándose una tasa de interés anual del 4%.-
– Teniendo en cuenta que Rubén Javier Oberante nació el 14/10/1978 (fs. 7), que el accidente incapacitante se produjo el 30/03/2008, que su ingreso promedio mensual era de $ 1.990,56, que padece de una incapacidad del 15%, ponderando una vida laboralmente activa hasta los 70 años de edad y una tasa de interés del 4% anual, el rubro por incapacidad sobreviniente debe ser admitido en la suma de $ 77.605,00 a la fecha del accidente, al que corresponde adicionarle, teniendo en cuenta las cargas de familia, la suma de $ 11.640,00, monto que se estima razonable. A la suma total de $ 89.245,00 corresponde restarle el 20% que es el porcentaje de responsabilidad atribuido al actor en la causación de su propio daño, por lo que en definitiva la indemnización por incapacidad sobreviniente se admite por la suma de $ 71.396,00, expresada a la fecha del siniestro 30/03/2008, al que corresponde adicionarle los intereses fijados por el a quo hasta la fecha de efectivo pago.-
– 2. Daño psicológico: el actor en su demanda solicitó una indemnización en concepto de daño psicológico de $ 25.000,00, más el costo del tratamiento que se determine en la pericia. El juez en la sentencia, de acuerdo a lo dictaminado por la perito a fs. 294/299 y ampliación de fs. 305, admitió dicho daño de forma autónoma en la suma de $ 15.000,00, y como daño patrimonial admitió la suma de $ 11.440,00, para afrontar el costo de un tratamiento terapéutico, que según la experta, debería ser de un tiempo no menor a dos años, con una frecuencia de 4 sesiones mensuales de cuarenta minutos, informando que el valor del honorario mínimo de cada sesión era de $ 110,00 (fs. 298).-
– La actora recurrente se agravia por el monto admitido como daño autónomo y por los fundamentos que expone, pide que se eleve a la suma de $ 25.000,00.-
La crítica no se comparte. Este tribunal tiene dicho que, en principio, el daño psicológico no es autónomo y, acreditada la existencia del mismo, debe ser considerado al establecerse el daño moral, y si, eventualmente dicho daño provocó perjuicios patrimoniales, habrá que admitirlo como integrante del daño material (Exptes. N° 3425/06 y 5283/13 r.C.A., entre muchos otros). En el caso el juez admitió, por una parte, el costo del tratamiento terapéutico, lo que es correcto y no fue objeto de crítica, y además admitió el daño psicológico como daño autónomo lo que no fue objetado por la parte condenada al pago. Los argumentos expuestos por la actora recurrente, y las apreciaciones efectuadas por la perito psicóloga en su dictamen de fs. 294/299, son insuficientes, en mi opinión, para elevar el monto admitido en la primera instancia como lo pretende la apelante, por lo que en este aspecto el agravio se rechaza.-
– En conclusión la indemnización en concepto de daño psicológico se admite en la suma de $ 21.152,00 ya expresada en el 80% a cargo de la demandada, que se compone del modo siguiente: a. costo tratamiento terapéutico $ 9.152,00, y b. daño psicológico como daño autónomo $ 12.000.00. A la suma indicada corresponde adicionarle los interes fijados por el a quo.-
– 3. Daño estético: el actor en su demanda reclamó una indemnización en concepto de daño estético de $ 20.000,00. El juez a quo lo rechazó en todas sus partes.-
Se agravia la actora porque no se le reconoció la indemnización por daño estético, cuando el mismo quedó acreditado con la “desagradable” cicatriz que luce la víctima en su torso. En efecto de las fotografías agregadas a autos surge con suma evidencia que, como consecuencia de la intervención quirúrgica a la que fue sometido en la emergencia, a Oberante le quedó a nivel del abdomen una importante cicatriz fácilmente visible en caso de encontrarse con el torso descubierto, por ejemplo, con traje de baño en una piscina, reunión en familia, con amigos, etc., y no puede caber dudas que dicha circunstancia lo afectará en su faz interna, en sus sentimientos, en su espiritualidad. Pero no se aprecia, tampoco se acreditó, que la cicatriz le traiga aparejado perjuicios de índole patrimoniales. Este tribunal en reiteradas ocasiones ha dicho, siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que el daño estético o lesión estética no es autónomo respecto del daño material o moral, sino que integra uno u otro o ambos, según el caso, y si no hay indicios de que el daño estético sufrido por la víctima, provoque o haya provocado perjuicios patrimoniales, debe ser considerado al establecer el daño moral. En este caso, así será reconocido el daño estético, contribuyendo a repotenciar la indemnización por daño moral en la suma de $ 15.000,00, monto que se estima prudente y acorde a las circunstancias del caso. Se aclara el monto a los fines de tenerlo presente al momento de imponer las costas de ambas instancias en los términos del art. 65 del Código Procesal.-
4. Daño Moral: el actor en su demanda reclamó una indemnización en concepto de daño moral de $ 30.000,00, y el sentenciante lo admitió en la suma de $ 20.000,00, de lo que se agravia la recurrente. En este punto le asiste la razón a la parte actora. Atendiendo las circunstancias del accidente, la intervención quirúrgica a la que debió ser sometido el actor y que estuvo en peligro su vida, como lo dejó asentado la Dra. Gigena a fs. 33 vta. de la causa penal, propongo que la indemnización en concepto de daño moral sea elevada a la suma de $ 45.000,00 (comprensiva del daño estético), monto que expresado en su 80% asciende a $ 36.000,00, al que corresponde adicionarle los intereses fijados en la sentencia.-
– 5. Tasa de interés: el juez en la sentencia dispuso se apliquen los intereses desde la fecha del siniestro, debiéndose aplicar la tasa promedio siguiente: 1) tasa promedio para operaciones en Depósito a Plazo fijo a 30 días realizadas durante cada mes (conforme distintos montos depositados) y 2) tasa para descubierto en cuenta corriente.-
La actora se agravia entendiendo que dicha tasa promedio no cubre, entre otras cosas, el proceso inflacionario reinante en el país por lo que no mantiene el valor indemnizatorio desde la fecha que se produjo el daño y aquella en que el acreedor lo hará efectivo, y por varios fundamentos que expresa afirma que, al menos en este caso, debe aplicarse la tasa de descubierto en cuenta corriente.-
Lo primero que debe señalarse es que la tasa promedio mixta que mandó a pagar el juez, no se ajusta a la aceptada por este tribunal de alzada desde hace varios años atrás. En efecto, la tasa aceptada por este tribunal es la que surge de dividir por dos el resultado de la suma de las tasa de interés con las que opera el Banco de La Pampa en las operaciones siguientes: a. tasa que paga por los depósitos a plazo fijo por treinta días (tasa pasiva); y b. tasa que cobra por los préstamos financieros a 90 días (tasa activa). A octubre de 2015, según las tasas informadas en la página oficial de dicha entidad bancaria, la tasa promedio indicada asciende al 29,79% anual (activa 36% + pasiva 23,58%: 59,58% dividido por 2: 29,79%).-
La tasa promedio que mandó a pagar el juez, según las tasas informadas en la página oficial del Banco de La Pampa, a octubre de 2015 asciende al 34,035% anual (tasa activa: tasa para descubierto en cuenta corriente Sucursal Pcia. de La Pampa: 43%). Tasa pasiva: 25,07%, esta última es la tasa promedio anual que paga el Banco de Pampa por depósitos a plazo fijo según los datos siguientes: 30 a 44 días 23.58%; 45 a 59 días 24.10%; 60 a 89 días 25.13%; 90 a 119 días 25.61%; 120 a 179 días 25.87%; y 180 días o más 26.14%: Total: 150,43% dividido 6: 25,07%). La condenada al pago no se agravió por la aplicación de dicha tasa. La actora apelante pretende que se aplique una tasa activa que en la actualidad es del 43% anual, pretensión que resulta inadmisible por lo excesiva, aún frente a la inflación existente en el país que no supera el 30% anual. Según el denominado IPC Congreso, la inflación de septiembre de 2015 basada en un promedio de mediciones de consultoras privadas fue de 1,92%, y los precios acumulan una tasa interanual de crecimiento del 25,91%. Lo dicho es suficiente para rechazar el agravio.-
IV. El recurso de la citada en garantía Cooperación Mutual Patronal S.M.C.M:-
1. Se agravia la recurrente porque el juez a quo decidió extenderle la condena, no obstante que del contrato de seguro adjuntado al proceso surge que asegurado y aseguradora acordaron en forma expresa que la póliza no cubría los daños que pudieran sufrir los terceros transportados en la motocicleta, criticando que el juez de grado, en virtud de la interpretación que hizo del art. 68 de la Ley Nacional de Tránsito (LNT), la haya condenado a pagar un siniestro que carecía de cobertura, violentando lo dispuesto por el art. 109 de la ley de Seguros. Agrega que el juez ignoró por completo que el asegurado conducía la motocicleta alcoholizado, en clara violación a los dispuesto por el art. 48 de la LNT, y que la ebriedad, el factor climático adverso, asunción compartida de riesgos por violación de las normas de tránsito, entre otras cosas, fueron todas circunstancias que propiciaron la producción del evento dañoso. La parte actora -tercero damnificado- si bien no solicitó la citación en garantía de Cooperación Mutual Patronal S.M.S.G., al contestar los agravios a fs. 489/490 sostuvo que la decisión del juez fue correcta con fundamento en los dispuesto en los arts. 1°, 2° y 68° de la LNT, destacando que se trataba de una ley de orden público, motivo por el cual no debe ser dejado de lado sin perjuicio de lo que hayan pactado el asegurado y aseguradora en el contrato celebrado. Por su parte los demandados Sucesores de Juan Alberto Vargas, que era el asegurado, al contestar los agravios a fs. 496 sostuvieron que lo decidido por el juez de grado era lo correcto porque la LNT 24.449 es de orden público y que las partes al suscribir una póliza de seguros no podían violentar lo dispuesto por dicha normativa, afirmando que por imperio de dicha ley, al instaurar un seguro obligatorio para automotores y ciclomotores, no pueden dejar de lado los daños ocasionados a los terceros transportados o no, por lo que afirman que la citada en garantía debe cubrir los daños sufridos por el tercero transportado y admitidos en la sentencia de condena.-
2. El juez a quo en la sentencia recurrida dijo que: a. la citada en garantía opuso excepción de falta de legitimación pasiva basada en el hecho de que existía en el caso, una cláusula expresa de supuesto de inexistencia de cobertura con relación al tercero transportado en la motocicleta; b. que la ley Nacional de Tránsito 24.449 es de orden público, en cuanto legisla sobre una cuestión de interés general y colectivo, que en su art. 68 impuso el seguro obligatorio, que de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia de aseguradora, debe cubrir los eventuales daños que puedan sufrir los terceros, sean transportados o no; c. destacó que además de la exclusión de cobertura alegada por la citada, también le era aplicable la cláusula 38 “seguro obligatorio a terceros” (ver fs. 115 vta.) de donde surge: “Se deja constancia que dentro de la presente póliza se incluye la cobertura obligatoria establecida por el art. 67 del Decreto General de Tránsito y Transporte aprobado mediante decreto 2254/92”, para luego afirmar que el anterior art. 67 del Decreto referido es el hoy art. 68 de la LNT 24.449. Agregó el sentenciante que, por un lado, se incluye la cobertura obligatoria de los daños causados a terceros (transportados o no), y por el otro, se pretende la exclusión de cobertura de los daños causados al tercero transportado, en base a las circunstancias indicadas, y particularmente teniendo en cuenta el carácter de orden público de la Ley 24.449, concluyó que la excepción de falta de legitimación debía ser rechazada; d. dijo, entre otras cosas, que la ley de tránsito era clara en su redacción y que un contrato particular no podía derogar normas de orden público, por lo cual las cláusulas que excluyan la responsabilidad de la empresa aseguradora, en contra de lo normado por la legislación, son nulas y se las debe de tener por no escritas; e. que según su criterio, la póliza contenía cláusulas contradictorias y ante dicha contradicción, el juez manifestó que debía recurrir a la intención que tuvieron las partes al contratar, y en tal sentido dijo que no le cabían dudas de que el asegurado Vargas al contratar el seguro dio por entendido que estaba frente a un seguro de responsabilidad civil por los daños ocasionados a terceros, que es obligatorio por ley. Que ante las contradicciones observadas, debía interpretar el contrato en favor del asegurado, destacando que era responsabilidad de la aseguradora redactar pólizas claras y fácilmente legibles, en razón de ser la parte “experta” en el asunto. Por los fundamentos apuntados hizo extensiva la sentencia de condena a la compañía de seguros citada en garantía.-
3. Lo primero que debe señalarse es que la citada en garantía ni al presentarse al expediente, ni al momento de alegar, invocó en su defensa como causal de exclusión de cobertura el estado de ebriedad con la que se conducía el asegurado al momento del siniestro. Dicho supuesto se encuentra expresamente previsto en la Cláusula N° 22, IV) Capítulo A p4) de la póliza agregada al proceso. Por tratarse de una cuestión que la parte interesada no puso a consideración del juez de primera instancia, y que recién es invocada al expresar agravios, no corresponde al tribunal de alzada expedirse sobre la misma.-
4. Surge de la póliza agregada al expediente que la Cláusula Adicional Primera (1°) de las Condiciones Particulares, referida a la “Responsabilidad hacia personas transportadas”, expresamente se acordó entre aseguradora y asegurado, entre otras cosas, que “…quedan excluidas de esta cobertura las personas transportadas en…motocicletas…” (ver fs. 112). –
– La individualización del riesgo en la póliza, sea en las cláusulas generales o particulares, tiene por objeto limitar la extensión de la cobertura, y una manera de hacerlo es, como ocurre en el caso en análisis, mediante denominaciones o indicaciones negativas denominadas exclusiones de cobertura, no seguro o no garantía. En estos casos, se enuncian eventos y circunstancias excluidos de cobertura y por lo tanto ajenas a la garantía comprometida por el asegurador. La cláusula recién referida no deja lugar a dudas de que se trata de un evento o circunstancia excluida en forma directa de la cobertura, redactada en términos inequívocos en cuanto en forma expresa enuncia que los daños que pudieren sufrir las terceras personas transportadas en la motocicleta, carecen de cobertura asegurativa, es decir, se trata de una cláusula expresa de exclusión de riesgo que presupone carencia de cobertura o no seguro o no garantía, que establece que la aseguradora no indemniza los daños sufridos por terceras personas que circunstancialmente hayan sido transportadas en la motocicleta, cláusula que es oponible al asegurado y al tercero damnificado.-
En el seguro de responsabilidad civil, en general, la obligación que asume el asegurador de indemnizar a su asegurado bajo un contrato de seguro es en la medida de los términos, límites, exclusiones y condiciones establecidas en la póliza respectiva. En tal sentido, el art. 118 de la Ley de Seguros establece que cuando el asegurador es citado en garantía, la sentencia que se dicte contra el asegurado será ejecutada contra aquél “en la medida del seguro”, y ello significa que cuando el asegurador ha sido traído a juicio a un proceso judicial a través de una citación en garantía, su obligación de indemnizar es “en la medida del seguro” y que al asegurado -en el caso a sus sucesores- le podrá oponer todas las defensas, excepciones y limitaciones que existan con anterioridad al siniestro. Del mismo modo, si el reclamante es el tercero damnificado y ajeno al contrato de seguro -en el caso sería Oberante-, aunque no fue quien solicitó la citación, pero al contestar los agravios aspira a que se confirme la extensión de condena, la aseguradora podrá oponerle todas las defensas, excepciones y limitaciones que tenía contra el asegurado y que existían con anterioridad al siniestro (conf. Halperín Isaac: “Seguros”, p. 683, 2° edición actualizada por Juan Carlos Félix Morandi).-
– El hecho que aquellas defensas, excepciones y limitaciones que existían con anterioridad al siniestro resulten oponibles al tercero damnificado y ajeno a la relación contractual asegurativa, se funda principalmente en lo dispuesto por los arts. 1195 y 1199 del Código Civil. Dicho cuerpo normativo establecía que los contratos solo producen efectos entre las partes y no benefician ni perjudican a terceros. El principio general en esta materia es el “efecto relativo de los contratos” que básicamente significa que la cosa concluida por unos, no puede dañar ni aprovechar a los otros. Los contratos no pueden oponerse a terceros ni invocarse por ellos. Este principio surgía de lo dispuesto en los arts. 1195 y 1199 del Cód. Civil (el actual Código Civil y Comercial mantiene la regla básica del efecto relativo de los contratos, regulando la cuestión de manera más clara y ordenada en los arts. 1021, 1022, 1023 y 1024, CCyC.) y también se encontraba enunciado, en forma general para las obligaciones, en el art. 503 del Cód. Civil. Por el denominado “principio de la relatividad de los contratos” los efectos del acuerdo, las relaciones jurídicas patrimoniales nacidas del mismo -o transmitidas o modificadas o extinguidas-, sólo alcanzan a las partes, los celebrantes. “A los ‘terceros´, que son ajenos a las partes, esos efectos no les llegan o alcanzan; se detienen sin beneficiarlos ni perjudicarlos. Esa es la regla. El fundamento de la relatividad se encuentra en la autonomía privada, en la idea del contrato como expresión de esa autonomía”. El contrato de seguro se encuentra alcanzado por aquel principio (ver Mosset Iturraspe – Piedecasas (directores), Código Civil Comentado. Contratos. Parte General. Arts. 1137 a 1216; ps. 368 y 373; Edit. Rubinzal Culzoni año 2004). El art. 1199 del Cód. Civil al disponer que “los contratos no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos, no es más que la reafirmación de lo que disponen los arts. 503, 504 y 1995 del mismo código, al establecer el llamado efecto relativo de las obligaciones en general y de los contratos que crean, modifican o extinguen. Éstos ni perjudican ni aprovechan a los terceros, por cuanto no pueden crear obligaciones a cargos los mismos, ni dar directamente derechos a su favor” (ver Santos Cifuentes (director) – Sagarna (coordinador): “Código Civil Comentado y Anotado”, Tomo II, p. 69; Edit. La Ley año 2005).-
– Conforme a dicho principio, se afirma que “el seguro contra la responsabilidad civil es un contrato celebrado por cuenta y en favor del asegurado, por lo que no constituye una estipulación en favor del tercero. Lo celebra el asegurado, con la finalidad de que el asegurador lo mantenga indemne de cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad civil incurrida. El damnificado es un tercero ajeno al contrato de seguro, por lo que no ostenta la condición de acreedor del asegurador ni del beneficiario de una estipulación en su favor”. Frente a los daños sufridos en los accidentes de tránsito, el tercero damnificado “es acreedor del responsable (autor directo o reflejo), de fuente extracontractual, situación que no se altera por la circunstancia de que haya tomado un seguro que ampare el riesgo, y la existencia de un asegurador no le añade a la víctima un nuevo deudor, pues aquél sigue siendo obligado de su único acreedor que es el asegurado”. “Cuando el art. 118-3 de la Ley de Seguros establece que la sentencia que se dicte -en el juicio promovido por el tercero damnificado contra el responsable y su asegurador citado en garantía al proceso- hará cosa juzgada respecto del asegurador, lo que se enuncia es el alcance del pronunciamiento contra las partes procesales intervinientes, y no a la extensión de los efectos del contrato. El seguro de responsabilidad civil es un contrato que agota sus efectos entre las partes de la relación negocial, rigiendo a su respecto lo dispuesto por el art. 1195 del Código Civil (conf. Stiglitz Rubén S.: “Contratos Civiles y Comerciales. Parte General”, Tomo I, ps. 649 y 650 nota n° 201; 2° edición actualizada y ampliada; Edit. La Ley año 2010). En el sentido indicado, acertadamente se ha resuelto que “el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes y está destinado a reglar sus derechos (art. 1137 y 1197 del Cód. Civil) y el damnificado reviste la condición de tercero frente al mismo porque no participó en su realización. Si desea invocarlo debe circunscribirse a sus términos, pues los contratos tiene un efecto jurídico relativo y los efectos se producen exclusivamente entre las partes y no pueden afectar a los terceros (arts. 1195 y 1199 del Cód.Civil), no siendo posible confundir la acción directa de naturaleza procesal con el efecto relativo de los contratos” (C.N.Civ., Sala J, 11/10/2011, in re: “Cordero Rojas, María Eleonora y otros c/ Ceprimed y otros”, DJ 25/04/2012, 81). En la misma línea se afirma en doctrina, que el seguro de responsabilidad civil protege la integridad del patrimonio del asegurado y no se trata de un seguro en favor de un tercero, sin perjuicio de los derechos que le confiere a este último el art. 118 de la Ley de Seguros. En efecto, dicho seguro de responsabilidad civil “…protege el patrimonio del asegurado y entonces la obligación del asegurador es mantener indemne al asegurado frente al reclamo de terceros a consecuencia de hechos ocurridos en el período convenido: art. 109 de la Ley de Seguros. No se trata pues de un seguro a favor del tercero, más allá del derecho que la ley le confiere al mismo en el art. 118 -citación en garantía y ejecutabilidad de la sentencia que se dicte contra el asegurado en la medida del seguro- Meilij y Barbato (Tratado de Derecho de Seguros, p. 317), dicen que se trata de un seguro de daños que otorga amparo al asegurado contra un perjuicio concreto provocado por su conducta o por el de las personas de las que se sirve y cuyo objeto es evitar la lesión directa del patrimonio asegurado. Por su parte Stiglitz-Stiglitz…, señalan el carácter resarcitorio de esta modalidad asegurativa, la que ha sido concebida exclusivamente a favor del asegurado y que “sólo a éste (y no al tercero – víctima) compete el derecho a exigir el pago de la indemnización al asegurador” (conf. cita de López Saavedra Domingo M.: “Ley de Seguros 17.418 Comentada”, Tomo II, p. 699, nota n° 1292; 2° edición actualizada; Edit. La Ley año 2012). En definitiva, en el seguro contra la responsabilidad civil, aún cuando el damnificado revista condición de tercero frente a las partes sustanciales del contrato de seguro, le son oponibles las cláusulas delimitativas de riesgo contenidas en la póliza, como ser las exclusiones de coberturas, por tratarse de supuestos que no se hallan garantizados por el asegurador y por los que el asegurado no afrontó el pago de prima alguna, como también le resultan oponibles las cláusulas que fijan límites cuantitativos o topes de garantías, del mismo modo que le resultan oponibles las franquicias pactadas (ver Stiglitz Rubén S. – Gabriel A. Stiglitz: “Derecho de Seguros”, Tomo IV, p. 215; 5° edición actualizada y ampliada; Edit. La Ley año 2008). En el sentido indicado se ha dicho que: “Las cláusulas que limitan el riesgo asegurable no pueden ser ignoradas, en tanto el seguro de responsabilidad civil se instituye en beneficio del asegurado y los terceros solo pueden aprovechar sus efectos en la medida en que el contrato así lo permita (CNCiv., Sala J, 09/10/2014, in re: “M. M. R. y otro c/ Transporte Sesenta y Ocho SRL y otros s/ Daños y Perjuicios, La Ley Online, AR/JUR/57560/2014). También se ha resuelto que: “Las cláusulas limitativas de responsabilidad en materia de seguros, especialmente aquellas que delimitan el riesgo asegurable, en tanto cláusulas de no seguro, no son ajenas a la víctima, esto es, ella no puede ignorarlas, desde que su derecho a ser pagada por la compañía del victimario se concretará en tanto la conducta de esta última resulte involucrada en el riesgo que ha absorbido la entidad aseguradora (CNCiv., Sala D, 21/10/2008, in re: “Landriel, Seferino c/ BCA S.A. y otro, La Ley Online, AR/JUR/11522/2008).-
– Con respecto a los contratos de seguros en donde se ha pactado una franquicia o límite de cobertura, mínimo o máximo, la Corte Suprema de la Nación en los fallos: “Nieto”, 08/08/2006, Fallos: 329:3054; “Villareal”, 29/08/2006, LL 2006-F, 3 y “Obarrio”, 04/03/2008, LL, 2008-B, 3, se pronunció sobre la oponibilidad de la cláusula de franquicia acordada entre asegurador y asegurado, frente a los terceros damnificados, inclinándose en el mismo sentido la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en fallos dictados el 22/06/2011, causa C. 98.401; y fallo del 17/08/2011, causa C. 102.992 (citados en Alterini Jorge H. (director) – Leiva Fernández Luis F.P. (coordinador del tomo) – Alterini Ignacio E. (coordinador): “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético”, Tomo V, p. 428; Edit. La Ley año 2015).-
5. La circunstancia que el art. 68 de la Ley Nacional de Tránsito 24.449, a los efectos de poder circular con una motocicleta, imponga la obligación de contar con un seguro que garantice a la eventual víctima una indemnización suficiente para cubrir los daños, no obstante la función social de tal exigencia, en modo alguno implica dejar de lado o ignorar lo pactado en el contrato de seguro, para obligar a la aseguradora a indemnizar supuestos excluidos de la cobertura delimitada en la póliza. Es decir, en base a sostener la función social del seguro, ello no autoriza a hacer una interpretación extensiva de la obligación de asunción del riesgo hasta cubrir aquellos siniestros que expresamente se han excluido. Por lo dicho, los argumentos expresados por el juez a quo para hacer extensiva la condena a la compañía de seguros citada en garantía, no obstante existir una expresa cláusula de exclusión de cobertura o no seguro, no puede ser compartido.-
Así se expidió la Corte Suprema en fallo dictado el 08/04/2014 en la causa: “Buffoni, Osvaldo Omar c/ Castro, Ramiro Martín s/ Daños y Perjuicios”. En el caso referido, el asegurado conducía un vehículo utilitario (Fiat Fiorino) transportando en la cajuela cinco personas, y a raíz de un accidente de tránsito producido al chocar con otro automóvil, una de las cinco personas que viajaban en la cajuela del utilitario falleció y otro sufrió lesiones. Interesa destacar solamente que los padres del transportado fallecido y el transportado que sufrió lesiones demandaron a los conductores y propietarios de los automotores y a sus aseguradoras por resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos. La Sala H de la Cámara Nacional Civil tuvo por acreditada la responsabilidad del conductor del Fiat Fiorino en el que viajaban las víctimas, condenó al conductor, al propietario del automóvil y a la aseguradora citada en garantía. Para condenar a esta última, confirmando lo decidido en la primera instancia, desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva por ausencia de cobertura que había interpuesto, declarando la inoponibilidad a los terceros víctimas de lo dispuesto en la Cláusula 2 del Capítulo A del contrato de seguro de responsabilidad civil obligatorio, en cuanto limitó la obligación de la aseguradora a los daños corporales sufridos por terceras personas transportadas en el habitáculo destinado a tal fin en el vehículo asegurado y siempre que su número no exceda la capacidad indicada en las especificaciones de fábrica o admitida como máximo para el uso normal del rodado. Los magistrados integrantes de la Sala H, entre otras cosas, manifestaron que los últimos fallos que se habían dictado en materia de seguros, así como la doctrina del plenario “Obarrio” y la modificación de la ley de Defensa del Consumidor por la ley 26.361, llevaban a considerar que en los supuestos de seguro obligatorio, como en el caso de los automotores, las cláusulas de exclusión de cobertura, en cuanto desnaturalizaban las obligaciones o limitaban la responsabilidad de la compañía de seguros, eran inoponibles a las víctimas porque la ley tutelaba un interés superior que consistía en la reparación de los daños ocasionados a los terceros. En consecuencia, entendieron que resultaba inaplicable el concepto de efecto relativo de los contratos (arts. 1195 y 1199 del Cód. Civil). Dicho pronunciamiento fue dejado sin efecto por la Corte Suprema de Justicia, lo que se comparte. En su fallo la Corte Federal, en lo que aquí interesa, señaló: a. “Que ha sido acreditado, que los damnificados viajaban en la cajuela del vehículo de carga con tres amigos más; que el lugar no estaba habilitado para el transporte de personas; que se habían colocado ‘tablones de madera´ a modo de asientos improvisados y no había cinturones de seguridad ni apoya-cabezas; que la póliza del seguro excluía específicamente la reparación de los daños ocasionados a los transportados en dichas condiciones, circunstancias que llevaron a la aseguradora a declinar la cobertura”. b. “Que la Ley Nacional de Tránsito impone la necesidad de contratar un seguro obligatorio de responsabilidad civil frente a terceros ?transportados o no? por los eventuales daños que pudiera ocasionar el dueño o guardián del automóvil (art. 68 ley 24.449), y dispone también que su contratación debe realizarse de acuerdo con las condiciones que fije la Superintendencia de Seguros de la Nación, autoridad en materia aseguradora”. c. “Que los arts. 109 y 118 de la ley de Seguros 17.418 establecen que el asegurador se obliga a mantener indemne el patrimonio del asegurado o del conductor por él autorizado por cuanto deban a un tercero como consecuencia de daños causados por el vehículo objeto del seguro, por cada acontecimiento ocurrido durante la vigencia del contrato, y ?La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro?. d. “Que sin perjuicio de señalar que el acceso a una reparación integral de los daños sufridos por las víctimas de accidentes de tránsito constituye un principio constitucional que debe ser tutelado, y que esta Corte Suprema ha reforzado toda interpretación conducente a su plena satisfacción, ello no implica desconocer que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes (arts. 1137 y 1197 del Código Civil) y los damnificados revisten la condición de terceros frente a los mismos porque no participaron de su realización, por lo que si desean invocarlo deben circunscribirse a sus términos (arts. 1195 y 1199 del Código Civil, voto del juez Lorenzetti en la causa “Cuello”, Fallos: 330:3483)”. e. “Que la función social que debe cumplir el seguro no implica, empero, que deban repararse todos los daños producidos al tercero víctima sin consideración a las pautas del contrato que se invoca, máxime cuando no podía pasar inadvertido para los damnificados que estaban viajando en un lugar no habilitado para el transporte de personas y que de tal modo podían contribuir, como efectivamente ocurrió, al resultado dañoso cuya reparación reclaman”. f. “Que no obsta a lo dicho la modificación introducida por la ley 26.361 a la Ley de Defensa del Consumidor, pues esta Corte ha considerado que una ley general posterior no deroga ni modifica, implícita o tácitamente, la ley especial anterior, tal como ocurre en el caso de la singularidad del régimen de los contratos de seguro (M.1319.XLIV “Martínez de Costa, María Esther c. Vallejos, Hugo Manuel y otros s/ Daños y Perjuicios”, fallada el 09/12/2009)”. g. “Que, por lo demás, cabe mencionar como pauta interpretativa que la resolución 34.225/2009 de la Superintendencia de Seguros de la Nación, que establece las condiciones de la cobertura mínima requerida por el art. 68 de la ley 24.449, aún cuando no resulta aplicable al caso por la fecha de su entrada en vigencia, prevé que el asegurador no indemnizará los daños sufridos por los terceros transportados en exceso de la capacidad del vehículo o en lugares no aptos para tal fin” h. Que, en consecuencia, demostrados los presupuestos fácticos y la existencia de la cláusula de exclusión de cobertura, no hay razón legal para limitar los derechos de la aseguradora, por lo que corresponde revocar la decisión sobre el punto” (CSJN, 08/04/2014, in re: “Buffoni, Osvaldo Omar c. Castro, Ramiro Martín s/ Daños y Perjuicios”, publicado en La Ley online: cita AR/JUR/6035/201).-
En base a lo expuesto se admite en todas sus partes el recurso de apelación de fs. 457 deducida por la aseguradora. Por lo dicho, corresponde revocar el punto III de la parte resolutiva de la sentencia recurrida en cuanto dispuso hacer extensiva la condena a la aseguradora Cooperación Mutual Patronal S.M.S.G., y consecuentemente con ello cabe admitir la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por dicha compañía de seguros, y dejar sin efecto la extensión de condena dispuesta en el punto III referido. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada Sucesores de Juan Alberto Vargas. Debe adecuarse a este pronunciamiento la regulación de honorarios allí practicada.-
V. El recurso de apelación de los letrados patrocinantes de Sucesores de Juan Alberto Vargas:-
Se agravian porque por su labor en la primera instancia se les reguló honorarios en el 9%, lo que resulta inentendible, dicen, en virtud que prácticamente se rechazó la totalidad de la demanda articulada contra la accionada que representan en razón del mayor grado de responsabilidad atribuida por el juez a quo al propio demandante (el 70%). El agravio de los recurrentes en este punto ha devenido en una cuestión abstracta con motivo de lo decidido en la alzada, debiéndose readecuar su regulación de honorarios conforme lo decidido al analizar el recurso de apelación introducido por la parte actora, dentro de la pautas de los arts. 6, 7, 9 y 11 de la ley arancelaria.-
VI. Conclusión: 1) conforme a lo señalado hasta aquí corresponde receptar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 459:- –
a) Se confirma la sentencia en lo resuelto en el punto I de la parte resolutiva en cuanto se rechaza la demanda contra el Sr. Juan Carlos Lavechia y contra la aseguradora “Compañía de Seguros La Mercantil Andina Sociedad Anónima” citada en garantía, con costas al actor, manteniéndose la regulación de honorarios allí practicada.-
b) Se modifica la sentencia recurrida en lo que hace a la distribución de la responsabilidad en el evento dañoso, correspondiendo atribuirla al Sr. Juan Alberto Vargas en un 80% y al accionante Rubén Javier Oberante en el 20%. Consecuentemente con ello, y con lo que aquí se decide, los rubros y montos por los que se admite la demanda contra los Sucesores del Sr. Juan Alberto Vargas son los siguientes: a. Incapacidad sobreviniente: $ 71.396,00; b. Daño psicológico: $ 21.152,00 (comprende costo tratamiento terapéutico $ 9.152,00, y daño psicológico como daño autónomo en $ 12.000.00), y c. Daño Moral (comprensivo del daño estético): $ 36.000,00 . En base a lo dicho se modifica el punto II de la parte resolutiva de la sentencia recurrida, elevándose la condena contra los Sucesores de Juan Alberto Vargas a la suma de $ 128.548,00 con más los intereses fijados por el a quo, los que deberán ser computados a partir del 30/03/2008 hasta la fecha de su efectivo pago. Corresponde dejar sin efecto la distribución de costas allí establecidas. Las costas de ambas instancias, en virtud de que todos los rubros indemnizatorios prosperan en más del 50% de lo reclamado, se imponen a la parte demandada (art. 65, Cód. Procesal). Los honorarios de la primera instancia regulados en el punto II, deben adecuarse a este pronunciamiento.-
2) Se admite en todas sus partes el recurso de apelación de fs. 457 deducido por la aseguradora citada en garantía. Por lo dicho, corresponde revocar el punto III de la parte resolutiva de la sentencia recurrida en cuanto dispuso hacer extensiva la condena a la aseguradora Cooperación Mutual Patronal S.M.S.G., y admitir la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada, y los honorarios allí regulados deben adecuarse a lo que aquí se decide.-
3) Se rechaza el recurso de apelación de fs. 456 interpuesto por los letrados patrocinantes de la parte demandada.-
4) Se confirma la sentencia en lo resuelto en el punto IV en donde se regulan los honorarios de los peritos, Licenciada Paula Valeria Antoci y Dr. Miguel A. Barrena en el 4% para cada uno, porcentajes que deben ser calculados sobre el monto de la condena que aquí se establece.-
Así voto.-
El Dr. Mariano Carlos MARTÍN, sorteado para emitir el segundo voto, dijo:-
– Adhiero al voto que antecede.-
– En consecuencia, la CÁMARA DE APELACIONES: –
– RESUELVE: I. Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación articulado por la actora a fs. 459 y, en consecuencia, elevar el monto de condena a la suma de $ 128.548,00, con más los intereses fijados en el fallo de Primera Instancia.-
– II. En lo que respecta a la relación procesal trabada entre el actor Rubén Javier Oberante y la codemandada Sucesores de Juan Alberto Vargas, con respecto al recurso de fs. 459, imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida.-
– III. Mantener los honorarios de Primera Instancia de los Dres. Gustavo César Massara y Jorge Gabriel Salamone -en conjunto- en el 23,80%, y fijar los de los Dres. Fernado David Guevara y Raúl Enrique Thompson -en forma conjunta- en el 7%; en ambos casos a calcularse sobre el monto de condena (capital más intereses) (arts. 6, 7, 9 y 11 del arancel).-
– IV.- Regular los honorarios de Segunda Instancia de los Dres. Gustavo César Massara, Jorge Gabriel Salamone, Fernando David Guevara y Raúl Enrique Thompson en el 30% de los fijados para la Primera Instancia en el punto III precedente.-
– V. En lo que respecta a la relación procesal trabada entre el actor Rubén Javier Oberante, el codemandado Juan Carlos Lavechia, y la citada en garantía “Compañía de Seguros La Mercantil Andina Sociedad Anónima”, con respecto al recurso de fs. 459, imponer las costas de alzada al actor.-
– VI. Regular los honorarios de la Segunda Instancia de los Dres. Raúl Juan Lordi, Cecilia María Ozino Caligaris, Gustavo César Massara y Jorge Gabriel Salamone en el 30% de los fijados en el punto I de la parte resolutiva de la sentencia de Primera Instancia.-
– VII. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 457 y revocar el punto III de la sentencia recurrida; en consecuencia, admitir la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la citada en garantía “Cooperación Mutual Patronal S.M.S.G.”, y dejar sin efecto la extensión de condena dispuesta en el punto III referido.-
– VIII. Imponer las costas de ambas instancias a la demandada Sucesores de Juan Alberto Vargas.-
– IX. Regular los honorarios de Primera Instancia del Dr. Jorge Alberto Viñuela en el 15,40%, y de los Dres. Fernado David Guevara y Raúl Enrique Thompson -en conjunto- en el 7%; porcentajes a calcularse sobre el monto de condena (capital más intereses) (art. 6, 7, 9 y 11 del arancel).-
– X.- Regular los estipendios de Alzada de los Dres. Jorge Alberto Viñuela, Fernado David Guevara y Raúl Enrique Thompson en el 30% de los fijados en el punto IX precedente.-
– XI.- Rechazar el recurso de apelación articulado por los letrados patrocinantes de la demandada a fs. 456, con costas en el orden causado.-
– XII.- Regular los honorarios de Alzada de los Dres. Gustavo César Massara y Jorge Gabriel Salamone en la suma conjunta de $ 740, y los de los Dres. Fernado David Guevara y Raúl Enrique Thompson en la suma conjunta de $ 420.-
– XIII.- Mantener los honorarios regulados en el punto IV del fallo apelado a los peritos Paula Valeria Antoci y Miguel A. Barrena, que deberán calcularse sobre el monto de condena del presente fallo. –
– XIV.- Disponer que a todos los honorarios se les adicione el IVA si correspondiere.-
– Protocolícese, notifíquese y oportunamente devuélvase al juzgado de origen.-
