TEMA: RESPONSABILIDAD CIVIL – ACCIDENTE DE TRANSITO – DAÑOS Y PERJUICIOS – CUANTIFICACION – CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION – FORMULA MATEMATICA – INCAPACIDAD – INCAPACIDAD SOBREVINIENTE – FORMULA MARSHALL – ART. 1746 CCN – PERDIDA DE CHANCE – LUCRO CESANTE – DAÑO MORAL – TASA DE DESCUENTO APLICABLE.
PROVINCIA: Córdoba.
TRIBUNAL: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 8° Nominación.
AUTOS: “Jimenez, Julio Agustín c/ Lozano, Francisco – Ordinario- Daños y Perjuicios”.
FECHA: 23/05/2017.
En la Ciudad de Córdoba, a los veintitrés días del mes de mayo de dos mil diecisiete, se reunió la Excma. Cámara Octava de Apelaciones en lo Civil y Comercial integrada por los Sres. Vocales Doctores Héctor Hugo Liendo, José Manuel Díaz Reyna y Graciela Junyent Bas, con asistencia de la actuaria Dra. Silvia Ferrero de Millone, con el objeto de dictar sentencia en los autos “JIMENEZ, Julio Agustín c/ LOZANO, Francisco – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJ.- ACCIDENTES DE TRANSITO- 5384319” con motivo del recurso de apelación interpuesto por la citada en garantía SEGUROS BERNARDINO RIVADAVIA en contra del fallo del Sr. Juez de Primera Instancia Civil y Comercial de 11° Nominación de Córdoba por el que resolvía: SENTENCIA NÚMERO: 111. Córdoba, 14 de Abril de dos mil dieciséis. : 1°) Admitir la demanda de daños y perjuicios articulada por el Sr. Julio Agustín Jiménez, en contra del Sr. Francisco Lozano, y en consecuencia condenar a este último a abonar al primero, en el término de diez días de quedar firme este resolutorio, la suma de pesos Ochocientos Sesenta y Seis Mil Novecientos Ochenta y Seis con Noventa y Cinco centavos ($866.986,95), con más los intereses establecidos en el considerando pertinente.- 2°) Hacer extensiva la condena a la citada en garantía Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. en la medida y extensión del seguro conforme art. 118 de la ley 17.418.- 3°).- Costas al demandado, a cuyo fin regulo los honorarios profesionales definitivos de los Dres. Carlos Alberto Soto Polo y Gustavo José Lasa, en conjunto y proporción de ley, en la suma de pesos Doscientos Setenta y Cinco Mil Setecientos Trece con Catorce centavos ($ 275.713,14).- 3º) Regular los honorarios profesionales de los peritos oficiales Bustamante Sendra Emilce Roxana, Saavedra Humberto Domingo y Mossotti, José Aldo en la suma de Pesos Cinco Mil Trescientos Cuarenta y Nueve con Noventa y Seis centavos ($ 5.349,96) para cada uno de ellos.- 4º).- Hacer expresa mención del reconocimiento y felicitación por parte del Tribunal, en la persona del Contador Alfonso Corazza por la significativa, compleja y completa labor efectuada en los presentes, oficiando a la Dirección de Servicios Judiciales, Servicio de Auditorias Contables, a efectos de que tome razón de este mérito en sus Legajos Personales, regulando sus honorarios profesionales en la suma de pesos Seis Mil Seiscientos Ochenta y Siete con Cuarenta y Cinco centavos ($ 6.687,45), los que deberán ser depositados en la cuenta especial prevista por la Ley 8.002. PROTOCOLÍCESE, HÁGASE SABER Y DÉSE COPIA.—————–
El tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver: ———-
1°) ¿Es justa la sentencia apelada?———
2°) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?————
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. HÉCTOR HUGO LIENDO, DIJO: 1) Contra la sentencia relacionada, cuya parte resolutiva ha sido transcripta supra, interponen recurso de apelación el demandado Francisco Lozano y la citada en garantía Seguros Bernardino Rivadavia, que fuera concedido conforme proveído de fs. 518.——-
2) Radicados los autos en este Tribunal de Alzada, los apelantes expresaron agravios a fs.554/562. Corrido el traslado, la contraria lo contesta a fs. 564/569. Firme el proveído de autos (fs. 570vta.), queda el asunto en condiciones de ser resuelto.———
3) Los apelantes expresaron en síntesis los siguientes agravios: —————
Se agravian que la sentencia acoja el rubro lucro cesante cuando, en realidad, debió haber reconducido el rubro hacia la pérdida de chance. ————
Señala que el lucro cesante indemniza no la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros, sino el daño que supone privar al patrimonio damnificado la obtención de lucros a los cuales su titular tenía derecho al tiempo que acaece el eventus damni. Ello implica una falta de ganancia o acrecentamiento patrimonial que el damnificado habría podido razonablemente obtener de no haberse producido el ilícito y corre a cargo de quien lo reclama, la prueba de su existencia. Por otra parte, la pérdida de chance es una categoría de daño resarcible mediante la cual se pretende reparar la pérdida de una posibilidad, de una oportunidad de obtener ganancias o una ventaja futura previsible o de evitar un perjuicio. ——-
Afirma que se indemniza la probabilidad de obtener la ganancia o de evitar el perjuicio, cuando la probabilidad ha tenido bastante fundamento. Que la indemnización deberá ser de la chance misma y no de la ganancia, por lo que aquella deberá ser apreciada judicialmente según e mayor o menor grado de posibilidad de convertirse en cierta. —-
Indica que el actor se encontraba desocupado antes del hecho lesivo por lo que la calificación que el a quo le asigna al daño es incorrecta lo que tiene incidencia decisiva en el cálculo de la indemnización porque se aplica sobre la fórmula matemática financiera un porcentaje de reducción que el juez fija prudencialmente. Señala que existió confesión judicial de que el actor se encontraba desocupado (fs. 1) y no se probaron ingresos verificables (Sentencia fs: 503vta) por lo que no se observa con grado de certeza suficiente que deba resarcirse el rubro lucro cesante futuro o incapacidad, sino que el daño debe reconducirse hacia el rubro pérdida de chance. Cita Jurisprudencia. Afirma que la perdida de chances resulta el rubro que más se adecua a este daño en particular, puesto que existe una posibilidad (a pesar de la orfandad probatoria) de que el Sr. Jiménez se incorpore al mercado laboral, pero tal posibilidad futura no resulta necesariamente lineal y cierta, sino que transita los senderos del alea, de la posibilidad. ———-
Concluye que la cuantía del daño debe vincularse con esa pérdida de oportunidades del actor, que la suma dineraria debe concretarse conforme los lineamientos seguidos para este rubro partiendo de la fórmula “Marshall” y Las Heras-Requena, reduciendo el importe obtenido según el grado de probabilidad, sugiriendo se reduzca al 70% o 50%. ————-
Señala que la sentencia resulta arbitraria e infundada pues hace caso omiso a su pedido de reconducción formulado en los alegatos de fs. 426, sin fundar adecuadamente tal apartamiento y que resulta contradictoria pues reconoce la falta de acreditación de ingresos y actividad pero, por otra parte, otorga el rubro lucro cesante.———
En segundo lugar sostiene la improcedencia de la actualización monetaria, con el aditamento inflacionario mandado a pagar por el a quo.———
Señala que el Tribunal a quo efectúa los cálculos conforme la fórmula Marshall a fs. 509vta., arribando a un resultado que asciende a la suma de $498.551,80 señalando que es el monto por el que el rubro debería prosperar, para luego, con posterioridad al cálculo, incluir el “aditamento inflacionario” desde la fecha del pronunciamiento hasta el efectivo pago, el que es motivo de agravio. ———-
Denuncia la violación del principio de congruencia por haber concedido una actualización monetaria no solicitada por la parte actora en su libelo introductorio, en la ampliación de demanda ni en los alegatos, apartándose de la doctrina judicial en la materia, por lo que puede ser calificada como “ultra petita”. Que el a quo se extralimita en su decisión al otorgar una indemnización o introducida por la parte actora. ——–
Arguye que existe una falta de certeza del daño, que el parámetro inflacionario que pretende introducir el a quo resulta contrario a los requisitos del daño resarcible pues: a) requisito de certeza: no existe certeza de que en los daños futuros exista el fenómeno inflacionario tal como fue planteado por el tribunal a quo. Que la proyección que efectúa constituye un enriquecimiento sin causa pues incluye dentro del monto un elemento externo al daño sufrido por el damnificado, cuyo efectivo acaecimiento dependerá de múltiples circunstancias sobre las cuales no existe certeza de que vayan a acaecer.——–
Arguye que el damnificado podría adquirir una vivienda y de esta manera escapar al supuesto proceso inflacionario invocado por el a quo. ———
Que no debe perderse de vista que el damnificado recibe al momento del pago una indemnización que anticipa sus ingresos por los próximos quince años y que ese monto indemnizatorio puede tener diversos destinos.——-
Que si existiera incumplimiento en el pago del monto indemnizatorio por el rubro, se acumularían intereses moratorios los que tienen un aditamento inflacionario incorporado por el a quo, por lo que existiría una superposición de conceptos provocando un enriquecimiento sin causa. Que el razonamiento del a quo se da de bruces con el requisito de certeza del daño que posibilite el reconocimiento judicial. Que por el contrario se trata de un daño eventual e hipotético que por regla no es resarcible. ———-
Invoca una inexistencia de vinculación causal adecuada, que el daño resarcible es aquel que guarda una relación causal adecuada con el hecho lesivo, lo que no puede predicarse del fenómeno inflacionario. Que la relación causal descansa sobre la previsibilidad en abstracto, buscando imputar aquellas consecuencias que resulten previsibles conforme el curso normal y ordinario de las cosas (art. 901 CC y 1727 CCyC). Que no resulta previsible al hombre promedio una inflación sostenía a lo largo de los quince años ya que la economía Argentina a lo largo de su historia se encontró enmarcada en distintos procesos que merecieron respuestas legislativas de distinta índole. ——-
Señala que el precedente que cita el Tribunal fue revocado por la Excma. Cámara Quinta con fecha 16/04/14. Concluye que debe revocarse el pronunciamiento, excluyendo el aditamento inflacionario de la fórmula para calcular el rubro bajo anatema, con costas. ———
En tercer lugar, se agravia de la actualización monetaria efectuada por el a quo, pues afirma que se encuentra prohibida normativamente y que no encuentra respaldo jurisprudencial según el precedente de la CSJN en los autos “Massolo” en la cual la Corte reafirmo la prohibición indexatoria de las obligaciones pendientes de pago conforme los art. 502, 953, 1047 del C.C. y leyes 23.928 y 25.561. Cita fallos de la CSJN que a firma la constitucionalidad de la ley 25.561 y ley 23.928.———
En cuarto lugar, expresa agravios en relación al rubro daño moral. Señala que en la demanda, ampliación de demanda (fs. 64/65) y en los alegatos el actor mantiene el reclamo por daño moral en la suma $50.000 mientras el magistrado condena a pagar por este rubro la suma de $200.000, pronunciándose ultra petitta, apartándose de la pretensión del actor. Afirma que el Tribunal viola el principio de congruencia del art. 330 del C.C. además de avanzar sobre el principio dispositivo que rige en el proceso civil, que ello afecta la igualdad ante la ley (art. 16 CN). Cita jurisprudencia.——-
Aduce que no se ha respetado la identidad entre lo reclamado y lo condenado, afectando el principio de bilateralidad y el derecho de defensa que asiste a su parte (art. 18 CN). —
Cita doctrina que señala que las resoluciones judiciales no deben sorprende a las partes afectando su defensa y también que la decisión final del pleito debe atenerse a los términos de la Litis, porque los jueces solo tienen la obligación de expedirse sobre cuestiones introducidas oportunamente al proceso. ——-
Arguye también que el a quo utiliza un método de cálculo que se aparta de las constancias de la causa con fundamentación dogmática y aparente. Explica que el daño en sentido amplio reconoce dos esferas: a) por un lado la lesión (daño lesión) en el interés no legitimo del damnificado (art. 1737 CCyC) y; b) por otra parte, el concreto menoscabo que esa lesión produce en la víctima (daño consecuencia art. 1738 CCyC). Que solo es resarcible el daño en la medida del menoscabo producido en el damnificado, ya que en posición mayoritaria la lesión per se no se resarce, sino que la indemnización se determina en la medida del resultado que produce la lesión en el damnificado. Que en razón de ello, a los fines de la cuantificación del daño moral, debe analizarse el resultado concreto en la víctima y no recurrir a la entidad de la lesión en sí misma. ——-
Que el daño extrapatrimonial tiene una función satisfactiva, ya que no se puede recomponer o reparar en especie, y la carga de afirmación que pesa sobre el actor de alegar de qué manera lo afectó el hecho lesivo, adquiere especial importancia a la hora de determinar la cuantía del daño, aspecto sobre el cual la prudencia judicial también tendrá importancia, pero siempre anclando en lo efectivamente reclamado y probado. Que la indemnización fijada por el Tribunal se desentiende del menoscabo concreto (daño consecuencia) que sufrió el actor y que cuantificó en la suma de pesos cincuenta mil a lo largo de todo el proceso. ——–
Que cualquiera sea el método de cálculo que se utilice para cuantificar el daño moral (con mayor o menor objetividad o subjetividad o recurriendo a la tarifación judicial indicativa) en ningún caso puede superar aquel monto pretendido por el actor.—
Aduce que el monto mandado a pagar se desentiende de aquellos importes que se reconocen por situaciones análogas (tarifación judicial indicativa). ———
4) La contraparte responde los agravios a fs.564/569 solicitando sean rechazados, por las razones de hecho y derecho que en su escrito expone, al cual nos remitimos en honor a la brevedad. ——-
5) Corresponde resolver el recurso de apelación incoado por la parte demandada en contra de la sentencia que hace lugar a la demanda, cuya parte resolutiva ha sido transcripta. Adelantamos que corresponde hacer lugar parcialmente al recurso. Damos razones. ——
En primer lugar, corresponde hacer parcialmente lugar al primer agravio referido a que debe reducirse la indemnización por lucro hacia la pérdida de chance. ——–
Es que le asiste razón al apelante en cuanto a que, dado que no se ha acreditado en autos una efectiva pérdida de ingresos, debe indemnizarse en el presente caso la perdida de chance, es decir, la pérdida de una posibilidad, de una oportunidad de obtener ganancias o ventajas futuras previsibles, lo que amerita aplicar un porcentaje de reducción sobre la fórmula matemática financiera según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta.——-
Es que, si bien el actor denunció en la demanda que no poseía ingreso fijo sino que al momento del accidente vivía de distintas changas y trabajos eventuales que tenía en el rubro gastronómico (ver fs. 05vta), no logró acreditar ingreso alguno ni si quiera por medio indiciario (adviértase que resulta indiscutido que al momento del accidente se movilizaba en un vehículo de propiedad de la Sra. María Angélica Sánchez) por lo que mal puede estimarse que haya sufrido afectación de ingresos cuando no contaba con ellos. ———-
Esto lleva a señalar que, en el aspecto laborativo, no corresponde indemnizar al actor en concepto de “lucro cesante”, sino en razón de una “pérdida de chance”, pues no hay dudas que la incapacidad que padece la afecta en sus oportunidades de obtener y progresar en el aspecto laboral, dificultándole las oportunidades de desarrollo de las tareas laborales que podría haber desarrollado de no haber padecido el infortunio. ——-
Al respecto, tiene dicho este Tribunal que cuando la incapacidad psico-física permanente reduce las oportunidades futuras de obtener beneficios laborales, corresponde su cuantificación como tal, es decir, con un porcentaje de reducción en concepto de “chance”. Ya hemos señalado que “Si no se acreditó una mengua en los ingresos de la víctima, la cuantía de la indemnización por pérdida de chance no puede ser igual al lucro cesante, porque las fuentes de ingreso del accionante no se encuentran afectadas, sino como pérdida de la chance en los beneficios económicos que la incapacidad declarada puede causar a la persona: lo resarcible es la privación de oportunidades económicas que el actor debido a esa incapacidad tendrá en el porvenir. De no ser así se confundiría con el lucro cesante: éste requiere que haya pérdida inmediata de ganancias, mientras que en la chance las pérdidas se exteriorizan en la posibilidad y oportunidad de conseguir esas ganancias o beneficios (Voto de la Dra. Junyent Bas)” (Conf. Cám. 8º Civ. y Com. Cba., 19/02/2008, La Ley Cba, 1008-418, el subrayado nos pertenece).—————
También así lo ha entendido el TSJ al señalar que: “al no identificarse con el lucro cesante futuro, no corresponde aplicar dicha fórmula en su integridad, sino que como se toma de manera referencial, resulta correcto una disminución al aplicar la fórmula, no porque la victima tenga una incapacidad menor, sino porque la fórmula por la que se determina el lucro cesante, se está aplicando como pauta de referencia, pero entendiéndose que debe ser por un monto menor al lucro cesante futuro, con el que no se debe confundir, ante la mayor incertidumbre sobre su cuantía, por ello es que se justifica, condenar por un porcentaje de lo obtenido de aplicar la fórmula como lo hizo el Sr. Juez de Primera Instancia. Se puede optar por aplicar en la fórmula un porcentaje de incapacidad inferior al que efectivamente tiene la víctima”. (Conf. esta Cámara, Sentencia N° 173 del 6 de octubre de 2005, in re “Navarrete, Eduardo Raúl c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba – Ordinario – Daños y Perj. – Recurso de Apelación. Expte. N° 576335/36”).———
Sin embargo, el hecho de que la persona damnificada no hubiese obtenido ingresos al momento del hecho, no implica que no hubiera padecido daño patrimonial a raíz de la incapacidad provocada. Lo cierto es que dicho daño no puede recibir igual tratamiento que el de quien efectivamente sufrió una disminución de ingresos, caso en el cual se justifica una cuantificación sobre la base de la fórmula Marshall en su integridad, pero corresponde se efectúe una reparación de los daños que ha sufrido.—–
En ese sentido, ya hemos indicado que “En efecto, si la lesión sufrida deja secuelas incapacitantes, como se acredita en el caso traído a estudio en que la actora padece de una incapacidad parcial y permanente (…) éstas representan indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima (art. 1068 del Cód. Civil), en cuanto implican una minusvalía que compromete tanto sus actividades domésticas como actividades útiles en general y oportunidades de obtener o progresar en sus ingresos. De este modo, el daño material producido, aun cuando no se vea reflejado directamente en una aminoración monetaria; debe ser indemnizado conforme a derecho” (CHAYEP, Rene Alberto c/ CHALUP, Miguel Fabián y otro – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJ.- ACCIDENTES DE TRANSITO Expte 1114016/36).———-
Es decir, la indemnización del daño patrimonial causado por la incapacidad no puede ser igual que el de quien sufre efectivamente una pérdida de ingreso, sino que procede como “pérdida de chance”, pero esta indemnización debe contemplar el perjuicio efectivamente sufrido sobre actividades no laborales que brindaban una utilidad a la persona y que han sido afectadas por la incapacidad.——-
Es que si bien nada se ha dicho al respecto en la sentencia impugnada, mediante este rubro se indemnizan –conforme lo solicitado en la demanda-, además de los daños ocasionados por la incapacidad física y funcional del actor en el aspecto laboral, los provocados en el desarrollo de su actividad personal y resarcimiento de todos los perjuicios sufridos derivados de la afectación de sus integridades psicofísicas (conforme lo solicita en la demanda a fs. 05vta y ss.).——–
Es decir, al cuantificar el daño no solo debe tenerse en cuenta la afectación de las chances en el aspecto laboral del individuo, sino la afectación patrimonial ocasionada por la incapacidad permanente sobre las actividades útiles que realiza toda persona en su vida cotidiana y de relación.———-
Ello, en coherencia con lo dispuesto por el Tribunal Superior de Justicia de nuestra Provincia en cuanto a que “…la incapacidad es resarcible –a título de daño patrimonial- no sólo en su faz laborativa sino también en su aspecto vital. Es decir, la incapacidad apreciable patrimonialmente no es sólo la directamente productiva, sino que también debe apreciarse –aunque se lo aprecie de manera mediata- el valor material de la vida humana y de su plenitud.——–
Y es que, la incapacidad padecida aunque no acarree una directa “merma de ingresos”, sin dudas provoca una clara “insuficiencia material” para desenvolverse por sí y realizar actividades “útiles”, lo que tiene una indudable proyección económica que merece ser reparada; y ello así más allá de la repercusión espiritual (daño moral) que pueda aparejar el menoscabo a la integridad psicofísica de la persona” (Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia, SENT. N°:68 del 25/06/2008 en autos: “DUTTO ALDO SECUNDINO C/ AMERICA YOLANDA CARRANZA Y OTRO – ORDINARIO – RECURSO DE CASACIÓN (Expte. D-02-07).——–
En el mismo sentido, se explicita que “El poder cumplir en plenitud actividades vitales, así no sean laborales o no reditúen beneficios dinerarios, tiene un significado económico: la posibilidad de subir a un ómnibus, de conducir un vehículo, de higienizarse personalmente, de limpiar un piso o lavar un automotor, de realizar trámites o pagar impuestos, de cumplir en fin cualquier tarea cotidiana con libertad y sin trabajas (…) tienen también un significado económico” (Conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde; Resarcimiento de Daños. Daños a las personas, Hammurabi, Bs. As., 1990, Vol. 2a, p. 48).———
Ya tiene dicho este Tribunal que “…las capacidades físicas y psíquicas de la persona, le brindan numerosos beneficios de contenido patrimonial, que no se reducen exclusivamente a los ingresos laborales (salario, honorarios, etc.) sino que abarcan las utilidades que le aporta el poder desplegarlas en su propio beneficio (piénsese que en la utilidad que implica el poder desplazarse a pie, el poder vestirse solo, cocinarse, asearse, etc.) por lo que la afectación de las capacidades humanas produce siempre, en mayor o menor medida, un daño material, aun cuando ese daño no se vea reflejado directamente en una aminoración monetaria.————
Que “…las capacidades psicofísicas se utilizan, de un modo u otro, para obtener ingresos patrimoniales o para desarrollar actividades que, si bien no son retribuidas, brindan a la persona una utilidad susceptible de apreciación pecuniaria. Si bien sólo en algunos casos la afectación de capacidades incide en los ingresos obtenidos por la víctima (lucro cesante), en todos los casos dicha afectación conmueve las oportunidades que tiene el sujeto de obtener ingresos y la utilidad que obtenía a través de ellas (pérdida de chances). Es por ello que, aun cuando en el presente caso el actor no invoca ni acredita la merma de ingresos, ello no implica que no sufriera un detrimento patrimonial que deba ser indemnizado al verse privado de oportunidades económicas debido a su incapacidad” (Sent. N° 63 de fecha 31/05/2016 en autos “CHAYEP, Rene Alberto c/ CHALUP, Miguel Fabián y otro – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJ.- ACCIDENTES DE TRANSITO Expte 1114016/36”).————-
En el supuesto de autos, el actor ha padecido una elevada incapacidad del 64% de la T.O. por lo que no caben dudas de un modo indirecto pero severo se han afectado sus futuras oportunidades laborales y se han disminuido sus aptitudes para desplegar actividades útiles en su vida cotidiana.—————–
En consecuencia, siendo que en razón de indemnizarse pérdida de chances, corresponde efectuar una reducción en la fórmula Marshall, pero que en razón de contemplar la incapacidad vital corresponde aumentar el quantum indemnizatorio, estima equitativo este Tribunal fijar el porcentaje de reducción a la fórmula de cuantificación en un 80%.-
6) En segundo y tercer lugar, se agravia el apelante por considerar improcedente la actualización monetaria con el aditamento inflacionario mandado a pagar por el a quo desde la fecha del pronunciamiento hasta el efectivo pago; que se concedió una actualización monetaria no solicitada violando el principio de congruencia; que el supuesto daño por inflación no reúne el requisito de certeza ni de relación causal con el hecho lesivo; que de acontecer la inflación puede evitarse mediante la compra de una vivienda u otro destino dado a la indemnización; que el aditamento inflacionario otorgado por el magistrado podría dar lugar a una superposición de conceptos en caso de demora en el pago de la indemnización, pues los intereses moratorios fijados por el a quo también tienen un aditamento inflacionario; que la proyección efectuada constituiría un enriquecimiento sin causa por incluir dentro del monto un elemento externo al daño sufrido por el damnificado; que la actualización monetaria efectuada se encuentra prohibida normativamente y así lo ha reconocido la CSJN (autos “Massolo” prohibición indexatoria de las obligaciones pendientes de pago conforme los art. 502, 953, 1047 del C.C. y leyes 23.928 Y 25.561).———-
Previo expedirnos sobre el tema, cabe hacer algunas precisiones. ———
No es estrictamente correcto afirmar que se esté mandando a pagar una actualización monetaria con aditamento inflacionario desde la fecha del pronunciamiento hasta el efectivo pago, pues la actualización efectuada en el cálculo del rubro en cuestión no se traduce en el pago de una suma de dinero en concepto de actualización sino, por el contrario, en un descuento en el cálculo. ——-
Ello es así, pues la fórmula “Marshall” está estructurada para calcular un daño futuro, como lo es la afectación a los ingresos futuros (lucro cesante futuro) o a las oportunidades futuras de ingreso (pérdida de chance futura) ocasionada por una incapacidad permanente o prolongada, conforme vimos en el considerando anterior. —-
Afirmamos que el daño es futuro, pues lo indemnizable no es la lesión al bien o interés jurídico afectado -ya acontecido al momento de evaluar el daño- sino las repercusiones negativas que tiene dicha lesión en la faz patrimonial (o extrapatrimonial) de la persona, incluyéndose dentro de estas las privaciones de ingresos u oportunidades de ingresos que sufrirá el damnificado a partir del hecho lesivo que le provoca la incapacidad en cuestión.—
No resulta discutible que la lesión a las capacidades físicas o psíquicas de un individuo tiene la virtualidad de provocar una disminución o privación de los ingresos que la víctima obtenía antes del hecho o la disminución o privación de las oportunidades que tenía de obtener tales ingresos a futuro. Entonces, estas repercusiones patrimoniales son “futuras”, pues el daño se ocasionará cuando, del hecho lesivo en adelante, el damnificado se vea privado mes a mes de tales ingresos u oportunidades de ingresos. Por ello, la suma de dinero que se manda a pagar con modalidad de pago único para reparar tales daños, supone un pago adelantado, pues los daños aún no se han ocasionado, pero se indemnizan por resultar altamente probables.–
En consecuencia, la cuantificación de la indemnización de estos rubros se efectúa mediante una fórmula (denominada en la jurisprudencia local “Marshall”), que permite calcular el valor presente de una renta futura y constante no perpetua, que venga a reemplazar al total de rentas de la cual se verá privado el damnificado. Es decir, la fórmula Marshall sirve para determinar cuál es la suma de dinero presente, que equivale a una serie de importes futuros, periódicos y homogéneos (Conf. Acciarri, Hugo A.; Irigoyen Testa, Matías; “Algunas acotaciones sobre las fórmulas para cuantificar daños personales”, Publicado en: RCyS 2011-VI, 22, Cita Online: AR/DOC/1189/2011). —
Es que reparar el lucro cesante futuro o la pérdida de chance futura, supone devolverle al damnificado la posibilidad de cobrar mes a mes (o año a año) los ingresos dejados de obtener o el valor de las oportunidades perdidas por una lesión incapacitante.—-
Para ello, se multiplica el valor del ingreso anual afectado o el valor de las oportunidades anuales afectadas, por la cantidad de años que se considera que el sujeto estará privado de tales valores –si la incapacidad es permanente, la cantidad de años está dada usualmente por el número de años que le faltan hasta llegar a la edad jubilatoria o a la expectativa de vida-. Luego, el total obtenido por ese cálculo es “actualizado”, es decir, reducido a su “valor presente”, pues, siendo que se manda a pagar en un pago único y actual el valor que el damnificado debería obtener periódicamente a futuro, dicho valor no debe abonarse íntegramente, sino previo el correspondiente descuento por el cobro anticipado.—–
Es que el valor del total de las rentas de las que se ve privado el damnificado suponen un “valor futuro” que deben ser transformadas en un “valor presente”, pues equivalen al valor total de lo que el damnificado debiera haber cobrado periódicamente desde la fecha del hecho hasta el punto final considerado (jubilación o expectativa de vida) pero se mandan a pagar en el presente mediante un pago único. Es por ello que cabe descontar de dicha suma el interés que el capital entregado producirá desde su entrega al demandado y hasta cada uno de los períodos en que cada renta se hubiese devengado para el damnificado. —-
Si se abona íntegramente en el presente un valor que el damnificado debiera adquirir en el futuro, este último se estaría enriqueciendo a costa del pagador, pues el uso del dinero tiene un costo (llamado interés), por lo que, si el damnificado puede usar en el presente un capital que le correspondería tener en el futuro, debe pagar el costo de ese beneficio a quien le adelanta el dinero, es decir, al civilmente responsable por esos daños. ——
Por ello, la fórmula Marshall incluye entre sus variables una tasa de interés de descuento, que permite restar del valor equivalente a los ingresos perdidos, los intereses que se entiende que estas sumas devengarán desde que se percibe la indemnización y hasta que cada una de estas rentas debió ser percibida. —–
De este modo, para obtener el equivalente a las sumas estimadas como ingresos perdidos, la víctima debería colocar el capital percibido a un interés de igual tasa que la del interés descontado. Sólo si el damnificado logra obtener igual renta que la descontada con el cálculo, será posible lograr acabadamente el propósito resarcitorio de “devolver al damnificado al estado en que se encontraría si no hubiese padecido el daño”, pues, a partir del capital entregado y su renta, la víctima podrá cobrar periódicamente la renta de la que ha sido privado, hasta agotar completamente el capital en el plazo considerado.——
Así lo ha plasmado expresamente el art. 1746 del CCyC al establecer que: “En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades la reparación del daño del damnificado”.——-
Así también lo ha entendido nuestro Máximo Tribunal Provincial en el antecedente “NAVARRETE EDUARDO RAÚL C/ SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJUICIOS – RECURSO DIRECTO (N 01/06)” al señalar que: “…toda vez que el resarcimiento se realiza por anticipado, ha prevalecido el sistema de renta capitalizable, conforme el cual se tiene en cuenta –por un lado- la productividad del capital y la renta que puede producir, y –por el otro- que el capital se extinga o agote al finalizar el lapso resarcitorio” (TSJ, Sent. N° 230 del 20/10/09).——
Con suma claridad lo ha explicado la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III (autora de la fórmula Vuotto, tomada en nuestra jurisprudencia local con el nombre Marshall), al señalar que el lucro cesante “[c]omprende la diferencia entre los ingresos que pueda calcularse que la víctima tendrá a partir del daño sufrido y los ingresos que pueda estimarse que la víctima habría tenido si el daño no se hubiese producido. Esta parte del daño es la que pretende medir la fórmula “Vuotto”: toma como punto de partida el ingreso de la víctima (no sólo el salario ganado a las órdenes del responsable, sino su ingreso total proveniente de cualquier fuente laboral, si así resultase de lo invocado y probado); lo extiende durante toda la vida útil de la víctima y calcula una suma de dinero que, percibida de inmediato e idealmente depositada a una tasa de interés reducida (de tal modo de conservar tentativamente el poder adquisitivo del dinero en el que está expresada), permita a la víctima hacer retiros periódicos equivalentes al porcentaje de pérdida de ingreso resultante del cálculo del daño.” (En autos “Méndez, Alejandro Daniel c. Mylba S.A. y otro” de fecha 28/04/2008 publicado en IMP 2008-11 (Junio), 982 • DT 2008 (junio), 668 • LA LEY 29/07/2008, 7, Cita online: AR/JUR/1200/2008). ——
En los presentes autos, el magistrado ha cuantificado el rubro denominado Lucro Cesante mediante la fórmula Marshall, por lo que resulta incuestionable que ha habido una “actualización”, pues la estructura misma de la fórmula contiene una tasa de descuento que convierte un valor futuro en su valor actual equivalente. Pero esto no se confunde con lo que podríamos llamar una “actualización de precios atrasados”, que es lo prohibido por las Leyes 23.928 y 25.561, por lo que se rechaza la alegada violación a las normas de los art. 502, 953, 1047 del C.C. y leyes 23.928 y 25.561.—-
Insistimos, el magistrado ha utilizado la fórmula Marshall sin introducir modificación alguna a su estructura, por lo que ha operado un descuento por el cobro anticipado del capital. —-
Sin embargo, es cierto que ha introducido una modificación, mas no en la estructura de la fórmula (por lo que seguimos contando con lo que se considera constituye el valor actual de una renta futura y constante no perpetua), sino en el valor que asignó a una de sus variables: la tasa del interés de descuento.—-
El magistrado se ha apartado del criterio cuasi uniformemente utilizado por la jurisprudencia local –y hasta ahora no cuestionado- de fijar la tasa del interés de descuento en un valor de entre el 6% y el 8% anual, fijándola en el presente caso en un 1% anual. Es decir, ha modificado el valor de estilo de una de las variables que conforman la fórmula, cual es, la tasa de interés de descuento, fijándole un valor menor, por las razones que invoca en la resolución apelada.—-
Cabe señalar, antes de abordar los fundamentos invocados por el magistrado, que la determinación de una tasa de interés puede darse de diferentes modos. Puede darse por acuerdo de partes, por determinación legal y, en defecto de todas ellas, por decisión jurisprudencial. Este último es el supuesto de autos, en el que corresponde al Tribunal determinar la tasa en cuestión. —–
Como toda otra decisión judicial, la elección de una determinada tasa de interés de descuento debe ser fundada lógica y legalmente (art. 155 Const. Pcial.). Es que, si bien la fijación de la tasa de interés pertenece al ámbito en el que interviene fundamentalmente el prudente arbitrio judicial, el margen de flexibilidad jurisdiccional no permite fijarla sino en una tasa justa y apropiada para el caso. —
En consecuencia, siendo que se encuentra controvertida la tasa de interés aplicada por el juez a quo, cabe a este Tribunal de Alzada expedirse respecto de cuál es la tasa de descuento que corresponde aplicar. —-
El problema se encuentra lejos de ser sencillo, en razón de presentar varias aristas.—–
En primer lugar, pues el interés de descuento no es un componente de operaciones que efectúen los ciudadanos corrientes, ajenos a la materia comercial. En segundo lugar, pues resulta sumamente dificultoso obtener parámetros objetivos que sirvan para determinar una tasa de descuento, ya que esta constituye un componente de corte subjetivo, que varía por persona y por operación. En tercer lugar, pues a los fines de la fórmula Marshall se necesitaría una tasa de descuento “pura”, es decir, que no incluya escoria inflacionaria, pues la fórmula está diseñada -como bien señala el juez a quo- sin tener en cuenta la inflación. Así, por ejemplo, la variable “ingreso” tampoco la toma en cuenta, por lo que se proyecta el ingreso a futuro con el mismo valor nominal, obviando los aumentos nominales que probablemente sufrirá el ingreso a raíz de la inflación (aun en los casos en los que dichos aumentos son ciertos, como lo sería el caso de que el damnificado resultara incluido una paritaria que ya los haya fijado).—-
Entonces, por una exigencia de coherencia, la tasa de descuento tampoco debe contemplar la inflación, lo que obstaculiza la obtención de tasas de referencia, pues en los usos este tipo de descuento se hace con escoria inflacionaria, dificultando así la tarea del juez.—-
A estas dificultades, más bien vinculadas con problemas propios de la matemática financiera, el magistrado interviniente –en su tarea propia de decidir la tasa aplicable, lo cual integra las cuestiones sometidas a su decisión y por lo tanto no excede la traba de la Litis- ha sumado una cuestión más, que se vincula a su vez con cuestiones jurídicas: la función resarcitoria del derecho de daños. Nos explicamos.—
Ya hemos anticipado que la utilización de la fórmula Marshall para cuantificar la indemnización que corresponde a esta categoría de daños futuros, periódicos y previsibles, se asienta en la idea de entregarle al damnificado “un capital que puesto a un interés del 6 % se amortice en un período calculado como probable de vida de la persona o personas que tienen derecho a la indemnización, mediante la percepción de una suma mensual similar a la que hubieran recibido de no haber mediado el evento” (Conf. Cám. Nac. de Ap. del Trabajo, sala III, en autos “Vuoto Dalmero, Santiago y otro v. A.E.G. Telefunken Argentina S.A.I.C.” del 16/06/1978, publicado en LLonline, Cita online: 70012077, fallo al que remite nuestro Exmo. TSJ, Sala Penal, en la causa “Marshall, Daniel A.” del 22/03/1984 y que da nombre a la fórmula en cuestión). ——
También señalamos que esto implica que, para que se logre el mentado propósito resarcitorio, el damnificado debe colocar el capital percibido a un interés equivalente al interés de descuento, lo que le permitirá percibir la suma mensual perdida a raíz del evento lesivo. Entonces, si al efectuar el cálculo se aplica una tasa de descuento del 6% anual, el damnificado logrará obtener mes a mes la renta estimada como perdida hasta la fecha estimada como punto final del resarcimiento, sólo si logra colocar dicha suma a un interés del 6% anual.——
Ahora bien, el magistrado advierte también que, en caso de que exista inflación luego de que el damnificado obtenga el capital, el cálculo efectuado supone que le será posible obtener una renta de la magnitud considerada por sobre la inflación que corra. Esto significa que, de existir a futuro una inflación del 20% anual, para poder obtener la renta perdida por el hecho lesivo, el damnificado deberá colocar el capital percibido a una tasa del 26% anual para lograr superar la inflación (20% anual) y alcanzar a su vez la meta estimada de un interés del 6% anual. En caso de no lograrlo, no obtendrá la renta proyectada, quedando truncado el propósito resarcitorio pretendido.——
Por tales razones es que el juez a quo ha estimado que resulta más adecuada una tasa de descuento de un 1% mensual, afirmando que “Si se aplican las viejas tasas del 6% u 8% anuales, se confirma el razonamiento de la Fórmula Marshall pero en sentido contrario, produciendo un perjuicio (no un enriquecimiento) sin causa del damnificado…” mientras que “…si el cálculo se realiza sin la variable inflacionaria, la indemnización que se obtiene se asemeja a un ardid engañoso que produce un empobrecimiento censurable en la víctima y, si se agrega una tasa inflacionaria presunta del 2% mensual la suma que se obtiene es irreal, por lo que, y dados los resultados distorsivos que se obtienen de la aplicación de distintas tasas de intereses en el desarrollo de la fórmula Marshall, la única posible de satisfacer una indemnización relativamente razonable es la que surge de la realización de cálculos con la formula Marshall usando el coeficiente que se corresponde con la incorporación de la tasa del 1%”. ——
En definitiva, el magistrado considera que, atento las dificultades que genera a la reparación integral del damnificado la determinación de una tasa de descuento entre el 6% y el 8% anual y los astronómicos resultados que se obtienen si se aplica una tasa de descuento negativa –necesaria para contrarrestar el efecto de la inflación en el capital entregado al damnificado-, la única tasa que permite satisfacer una indemnización relativamente razonable es la que surge de la realización de cálculos con la formula Marshall usando el coeficiente que se corresponde con la incorporación de la tasa de descuento del 1%. ——-
Por nuestra parte, compartimos que la problemática de la inflación resulta atendible a la hora de asignar valor a la tasa de descuento, pues desconocer las gravosas consecuencias que aquella puede tener sobre la indemnización que recibirá el damnificado, resultaría renunciar a la esencial función del derecho de daños consistente en el resarcimiento del daño causado (receptado en el art. 1716 y ss. del CCyC) el cual debe ser pleno (conf. art. 1740 del CCyC el cual reza: “ARTÍCULO 1740.- Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.”) máxime cuando en la actualidad no existen operaciones sencillas que garanticen al inversionista una ganancia del 6% anual por sobre la inflación, sino que las opciones disponibles exigen preparación técnica o asesoramiento, lo que a su vez cuesta dinero.——-
La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos ya en 1983 afirmó que ignorar la inflación cuando sus índices son elevados, equivale a ignorar la realidad económica (Conf. autos “Jones & Laughlin Corp. vs. Pfeifer” (462 US 533, 1983) cita original en Gregorio, Carlos G.; Highton, Elena I. y Álvarez, Gladys S.; “Indemnizaciones por daños a las personas: una comparación entre provincias”).—–
Como bien ha señalado la Excma Cam. 5° Civ. Y Com, “…se debe fallar conforme a la realidad, intentando encontrar la justicia para el caso concreto y sin dejar que, dichas fórmulas, que pueden ser de gran utilidad para una estimación aproximada, configuren verdades absolutas y límites infranqueables por los Jueces” (C5CCCba, Sent. N. 61 del 16/04/2014 en autos “ALMONACID NICOLÁS MARIO Y OTROS C/ PROVINCIA DE CÓRDOBA – ORDINARIO – DAÑOS Y PERJUICIOS – OTRAS FORMAS DE RESPONS. EXTRACONTRACTUAL – RECURSO DE APELACIÓN – EXPTE. N° 839587/36″).—–
Pues bien, creemos que negar los probables efectos de la inflación sobre la renta que se espera que el damnificado perciba y aferrarse a una tasa de descuento del 6%, sólo porque así fue planteada la fórmula inicialmente –en el año 1983-, implica escapar a la realidad y renunciar a la justicia para el caso concreto, pues lleva a afirmar que se le entrega al damnificado una renta en potencia, a sabiendas de que jamás se encontrará en condiciones de tornarlas en realidad.——
Si bien el apelante afirma que la inflación constituye un elemento externo al daño sufrido por el damnificado, que no tiene vinculación causal adecuada con el hecho lesivo; resulta indiscutible que la problemática que surge en cabeza del damnificado de buscar los medios para contrarrestar la inflación sí surge en su patrimonio como consecuencia del hecho lesivo, pues la entrega de una suma de dinero en concepto de indemnización, es la consecuencia jurídica de los daños ocasionados por el hecho lesivo. De no haber sido dañada la víctima en sus capacidades psicofísicas, no hubiese resultado necesaria indemnización alguna que ahora deba el damnificado resguardar de la inflación.——
Por otro lado, resulta claro que la inflación ha azotado la economía de nuestro país –en diferentes grados y por distintas causas- en la mayor parte del siglo XX y lo que va del siglo XXI, por lo que no parece razonable afirmar que resulte imprevisible su existencia a futuro. Es cierto que no existen certezas en esta materia, que no puede afirmarse a ciencia cierta si habrá o no inflación en cada uno de los años venideros, ni –en su caso- de qué grado será la misma, mas estimamos que resulta razonable tomar en cuenta el alto grado probabilidad que consta de que en los próximos años exista cierto grado de inflación en nuestro país, a la hora de determinar la tasa descuento. —–
En consecuencia, sin dejar de lado que el daño al patrimonio del damnificado y causado por la inflación resulta una consecuencia previsible del hecho lesivo, en cuanto la afectación de las capacidades humanas acarrea necesariamente una indemnización pecuniaria atento la imposibilidad de reparación en especie; que sin embargo no deja de ser un daño eventual, de existencia incierta pero probable; y que el derecho de daños debe tender hacia la reparación plena del daño, restituyendo al damnificado al estado en que se encontraba antes del hecho lesivo; consideramos que no puede omitirse el fenómeno inflacionario que probablemente acontecerá -en algún grado- en los próximos años, al momento de determinar la tasa de descuento de la fórmula, lo cual amerita se opte por una tasa mínima. ——
Reiterando la cita ya efectuada de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III en autos “Mendez c Mylba”, cabe señalar que el mismo tribunal autor de la fórmula Marshall entendió que debe aplicarse una tasa de interés reducida, de tal modo de conservar tentativamente el poder adquisitivo del dinero en el que está expresada.——-
No obsta a tal conclusión lo afirmado por el apelante en cuanto a que el damnificado podría adquirir una vivienda y de esta manera escapar al supuesto proceso inflacionario, pues –más allá de que la víctima es libremente de dar a la indemnización el uso que estime más conveniente- el uso del capital que supone la fórmula es el que sirve de referencia para obtener el resarcimiento que se considera adecuado para el daño en cuestión. Es decir, dado que existe aceptación en cuanto a que el lucro cesante futuro o la pérdida de chance futura resulta resarcida adecuadamente si se le entrega a la víctima el capital necesario que le permita a futuro –mediante percepciones sobre el capital y su renta- obtener una renta equivalente a aquella respecto de la cual se vio privado de modo tal que el capital se agote al finalizar el tiempo estimado, sólo si se considera que el destino del capital será invertirlo de modo tal que el damnificado pueda retirar la renta estimada, obtendremos la suma adecuada para resarcir tales daños. Por el contrario, invertir el capital en un inmueble no se condice con tal supuesto pues no supone un agotamiento del capital, ni existe certeza en cuanto a que el monto indemnizatorio obtenido sea suficiente para adquirir un inmueble, ni en cuanto a que, de ser esto posible, la renta de dicho inmueble le permita a la víctima obtener una renta equivalente a la estimada como perdida por parte del damnificado. —–
Tampoco se comparte lo sostenido por el apelante, en cuanto a que pueda haber superposición de conceptos en caso de demora en el pago de la indemnización en razón de que se acumularían intereses moratorios con aditamento inflacionario y el aditamento inflacionario incorporado por el a quo; pues ya hemos señalado que no hay en la presente causa concepto alguno que se mande a pagar como aditamento por inflación, sino que la actualización del monto mandado a pagar se ha efectuado en base a un índice moderado para evitar que el damnificado vea coartada su reparación por los efectos de la inflación. Por el contrario, en los intereses moratorios sí se abona un plus en razón de la inflación acaecida (la cual incide en la Tasa Pasiva) y cuyas consecuencias dañosas asume el deudor desde que se encuentra en mora. —-
Sin embargo, no advertimos respaldo suficiente que amerite la determinación de la tasa de descuento en el escaso valor de un 1% anual, el cual se asemeja a un valor simbólico, desconociendo el valor del uso del dinero. Asimismo, recordamos que legal y jurisprudencialmente se ha optado por el criterio del pago anticipado de la indemnización mediante la modalidad de pago único, al entender que ello es lo más conveniente para el damnificado. Así lo ha fijado la CSJN en la causa Milone al señalar que “…´no puede dudarse que las necesidades económicas de los beneficiarios se hacen más indispensables en la época inmediata al infortunio, como también que la inversión del capital en forma directa por el interesado puede servir al mejor desenvolvimiento económico del mismo´ (Boletín Oficial, 23-4-1958, p. 1)” (CSJN; Milone, Juan A. c. Asociart S.A. ART del 26/10/2004, Publicado en: LA LEY 29/10/2004 , 4 • DJ 2004-3 , 735 con nota de Horacio Schick • LA LEY 02/02/2005 , 16 con nota de Fernando D. Alvarez Alvarez • IMP 2004-B , 2608 • LA LEY 25/09/2006 , 7 con nota de Marcelo Bufacchi • LA LEY 2006-E , 502 con nota de Marcelo Bufacchi • TySS 2004 , 944 • JA 2004-IV , 42 • ED 210 , 198, Cita Fallos Corte: 327:4607, Cita online: AR/JUR/2714/2004) y tal es la última tendencia en la normativa laboral (como por ejemplo la ley 26.773). En consecuencia, resultaría un contrasentido desconocer que el pago anticipado resulta un beneficio para el damnificado, fijando la tasa de descuento en un valor meramente simbólico y sin respaldo, como lo es el del 1% anual.—–
Por nuestra parte, estimamos razonable fijar la tasa de descuento en un 4% anual, en coherencia con lo resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III (“Méndez, Alejandro Daniel c. Mylba S.A. y otro” ob. Cit.), en razón de haber sido la tasa determinada por la CSJN para depósitos en divisas (CSJN en auto: “Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional – dto. 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986″ del 27/12/2006), lo que implica que es una tasa pura, por ser ajena a la inflación de nuestra moneda; y por haber sido reafirmada como tasa mínima por dicho Tribunal en autos Longobardi, Irene Gwendoline y otros c/Instituto de Educación Integral San Patricio S.R.L.” (CSJN, 18/12/2007, Fallos: 330:5345).—–
En definitiva, el rubro Pérdida de Chance, denominado en primera instancia como Lucro Cesante, procede por la suma de pesos cuatrocientos treinta mil quinientos veintiséis con seis centavos, con más los intereses fijados en primera instancia.—-
Tal suma se obtiene a partir del siguiente cálculo (el cual respeta las demás variables que no han sido objeto de agravios): $6.060,00 (ingreso mensual), multiplicado por 64% (incapacidad permanente) y a su vez por 12 meses (para estimar la pérdida anual), lo cual arroja un total de $46.540,80, a lo que se le adiciona un interés del 4%, esto es la suma de 1861,63, lo que arroja en definitiva un total de $48402,43 el cual se multiplica por el coeficiente de la fórmula Marshall abreviada correspondiente a 15 años con un interés de descuento del 4% (11,1184), todo lo cual arroja como resultado la suma de pesos quinientos treinta y ocho mil ciento cincuenta y siete con sesenta centavos ($538.157,60), la cual debe ser reducida a su 80% (pérdida de chance), arrojando como resultado final la suma de pesos cuatrocientos treinta mil quinientos veintiséis con seis centavos ($430.526,06).——-
7) En cuarto lugar, se agravia el apelante por el monto mandado a pagar en concepto de daño moral, habiéndose solicitado la suma de $50.000 el magistrado se pronuncia ultra petita condenando por la suma de $200.000. Corresponde hacer lugar al presente agravio.——
Es que cabe señalar que existe un límite en la materia en la cual puede adentrarse este Tribunal, claramente demarcado por el artículo 332 del CPC el cual establece que la sentencia dictada en segunda instancia sólo podrá recaer sobre puntos que hubieren sido sometidos a juicio en la primera. ————
Asimismo, el principio de congruencia constituye una manifestación del principio dispositivo en sentido material, dado que si el juez no respeta esa conformidad que debe existir entre su fallo, por un lado, y las pretensiones y oposiciones a las mismas, por el otro, estaría incursionando de esta manera en un campo que el ordenamiento jurídico ha reservado exclusivamente a la voluntad de los particulares, cual es el de la disposición de los derechos materiales o de fondo (Cfr. Loustayf Ranea “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil”, Tomo I, pág. 115).- Las pretensiones de las partes constituyen la primera limitación a que debe ceñirse el Tribunal en su ámbito de conocimiento y decisión.———–
En los presentes autos, el actor solicitó la suma de pesos cincuenta mil en concepto de daño moral, suma que fue reiterada al momento de readecuar la demanda (fs. 64/65) y mantenida al presentar los alegatos (fs. 411/416) sin en ningún momento hacer referencia a un posible daño moral mayor y no puede soslayarse que es el damnificado quien mejor conoce el daño que ha padecido.——–
Sin embargo, el juez de primera instancia se apartó del monto solicitado, cuadriplicando la suma demandada, lo que excede el margen propio de la evidente dificultad que presenta la cuantificación del rubro en cuestión, configurando un verdadero apartamiento de la traba de la Litis y, en consecuencia, una violación al principio de congruencia. ——-
Insistimos, si el actor solicitó estrictamente la suma de pesos cincuenta mil, tomando en cuenta una incapacidad inicial del 45% (conf. fs. 1/9), sin mención al modo en que debía ser cuantificado el rubro ni a la posible existencia de un daño mayor al inicialmente solicitado y no readecuó aquella suma al ampliar la demanda por una mayor incapacidad (60% conf. fs. 64/65) ni al considerar que se encontraba acreditada una incapacidad del 70% al presentar los alegatos (conf. 411/416 sólo solicita se tome en cuenta esta mayor incapacidad para la aplicación de la fórmula Marshall), implica que el actor ha limitado su pretensión por daño moral a dicha suma y así lo ha expresado en autos, limitándose a ella la traba de la Litis, por lo que no corresponde que el Tribunal se aparte en semejante magnitud a la pretensión esgrimida en autos. ———-
Ya hemos señalado que “…si el interesado no reajustó su pretensión, conforme lo autoriza el art. 179 del CPC de acuerdo con la prueba rendida, mal podrá el a quo darle más de lo que solicita, sin que la fórmula “lo que en más o en menos resulta de la prueba”, pueda servir de apoyo para aumentar el monto (…) si la demandante valoró cuánto dinero era necesario para considerarse indemnizada por tal menoscabo -estimándolo en la suma de pesos cinco mil- sin que en el transcurso del proceso hubiera manifestado y acreditado que tal rubro debía prosperar por un monto superior, no podría el juez elevarlo de la manera en que lo hizo” (C8CC “Campastri, Margarita c/ Municipalidad de Córdoba-Ordinario-Daños y perj.- otras formas de responsabilidad extracontractual- Expte N° 1346354/36- Sent 164 de fecha 04/10/2011).——-
Así también lo ha interpretado destacada doctrina al señalar que: “En los casos de accidentes de tránsito e incapacidad sobreviviente, es habitual que la parte estime la cantidad del reclamo indemnizatorio en el escrito inicial, supeditando el monto final a lo que en más o en menos resulte de la prueba, aceptándose que en consecuencia, una vez realizadas las pericias, pueda ajustarse el monto al daño realmente ocasionado, sin que una decisión por una suma mayor a la estimada se considere configurativa de un fallo ultra petita. Sin embargo, ello no es aplicable a conceptos que no tienen una prueba exacta, sino que surgen de la apreciación personal, como el daño moral. En tal sentido, se ha decidido que aun cuando la parte en su escrito de demanda manifieste que el reclamo por daño moral quedará sujeto a lo que en más o en menos resulte de la determinación judicial, no cabe llevar los valores más allá de lo que la propia parte damnificada justipreció en su momento como daño moral, ya que precisamente este rubro no está sujeto a prueba alguna, sino que intenta reconocer la afectación que la parte manifiesta haber experimentado” -el resaltado en negrita le pertenece a este Tribunal- (Highton, Elena I. “Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas, desde la óptica de los jueces (Justicia Nacional Civil)” en Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni Editores, 1998, Sta. Fe, págs. 14/15).———
En consecuencia, corresponde hacer lugar al presente agravio, revocando la suma fijada en concepto de daño moral, la cual queda determinada en la suma de pesos cincuenta mil con más los intereses establecidos en la sentencia impugnada.——-
8) Atento el resultado arribado, en el cual el primer agravio ha sido acogido parcialmente, el segundo y tercero resultan cuestiones novedosas y controvertidas que han recibido también acogimiento parcial y que sólo ha procedido íntegramente el último agravio, el cual se refiere a la compleja tarea de cuantificar el daño moral, consideramos que existen fundadas razones que ameritan imponer las costas por el orden causado (art. 130 y 132 del CPCC).—–
Corresponde dejar sin efecto la regulación de honorarios efectuadas en primera instancia, los cuales deberán adecuarse a lo determinado en la presente resolución.—–
A los fines de la estimación de los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia, tengo en cuenta lo dispuesto por los arts. 26, 29, 31, 39, 40 y conc. del Código Arancelario – Ley 9459. En su mérito, se establece el porcentaje regulatorio de los honorarios de los Dres. Carlos Alberto Soto Polo y Gustavo José Lasa, en conjunto y en proporción de ley, en el 34% del punto medio de la escala aplicable del art. 36 del C.A., y los honorarios de los Dres. Agustín Gorrochategui y Sebastián Monjo, en conjunto y en proporción de ley, en el 34% del punto medio de la escala aplicable del art. 36 del C.A., regulándose provisoriamente en ambos casos en el monto equivalente a ocho jus. Así voto. ————-
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. JOSE MANUEL DIAZ REYNA, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal preopinante, expidiéndome en igual sentido.—————————————————–
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, LA SRA. VOCAL DRA. GRACIELA JUNYENT BAS, DIJO Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal Hector Hugo Liendo, expidiéndome en igual sentido. —————————————–
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. HECTOR HUGO LIENDO DIJO: Corresponde: I) Hacer parcialmente lugar al recurso de apelación incoado y revocar parcialmente la sentencia impugnada, estableciendo la readecuación del rubro Lucro Cesante como Pérdida de Chance, el cual procede por la suma de pesos cuatrocientos treinta mil quinientos veintiséis con seis centavos ($430.526,06). Revocar el monto fijado en concepto de Daño Moral, el cual procede por la suma de pesos cincuenta mil ($50.000). II) Imponer las costas de segunda instancia por el orden causado. III) Dejar sin efecto la regulación de honorarios de los letrados de primera instancia, los cuales deberán adaptarse a lo resuelto en la presente resolución. IV) Establecer el porcentaje regulatorio de los honorarios de los Dres. Carlos Alberto Soto Polo y Gustavo José Lasa, en conjunto y en proporción de ley, en el 34% del punto medio de la escala aplicable del art. 36 del C.A. y los honorarios de los Dres. Agustín Gorrochategui y Sebastián Monjo, en conjunto y en proporción de ley, en el 34% del punto medio de la escala aplicable del art. 36 del C.A., regulándose provisoriamente en la suma de pesos cuatro mil doscientos sesenta y ocho con setenta y dos centavos ($4268,72). Así voto en definitiva.———-
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. JOSE MANUEL DIAZ REYNA, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal preopinante, expidiéndome en igual sentido.———–
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, LA SRA. VOCAL DRA. GRACIELA JUNYENT BAS, DIJO: Adhiero a la solución propiciada por el Sr. Vocal Hector Hugo Liendo, expidiéndome en igual sentido. ———–
Por todo lo expuesto, normas legales citadas; SE RESUELVE: I) Hacer parcialmente lugar al recurso de apelación incoado y revocar parcialmente la sentencia impugnada, estableciendo la readecuación del rubro Lucro Cesante como Pérdida de Chance, el cual procede por la suma de pesos cuatrocientos treinta mil quinientos veintiséis con seis centavos ($430.526,06). Revocar el monto fijado en concepto de Daño Moral, el cual procede por la suma de pesos cincuenta mil ($50.000). II) Imponer las costas de segunda instancia por el orden causado. III) Dejar sin efecto la regulación de honorarios de los letrados de primera instancia, los cuales deberán adaptarse a lo resuelto en la presente resolución. IV) Establecer el porcentaje regulatorio de los honorarios de los Dres. Carlos Alberto Soto Polo y Gustavo José Lasa, en conjunto y en proporción de ley, en el 34% del punto medio de la escala aplicable del art. 36 del C.A. y los honorarios de los Dres. Agustín Gorrochategui y Sebastián Monjo, en conjunto y en proporción de ley, en el 34% del punto medio de la escala aplicable del art. 36 del C.A., regulándose provisoriamente en la suma de pesos cuatro mil doscientos sesenta y ocho con setenta y dos centavos ($4268,72). Protocolícese y bajen.——–
